KİK Kararı: 2012/UH.I-3666

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/056
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 19.09.2012
Karar No : 2012/UH.I-3666
BAŞVURU SAHİBİ:
Öztaç Petrol Hafriyat İnş. Nakl. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (27.08.2012 tarih ve 2012/050 toplantı numaralı; 12 nolu gündem), KAZIM DİRİK MAH. İSTİKLAL CAD. NO : 53/5 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Özel İdaresi İnsan Kaynakları Daire Başkanlığı, Mimar Sinan Mah.Emniyet Cad. BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/64931 İhale Kayıt Numaralı "İzmit Körfez Tüpraş Rafinerisinden Bursa Hacivat Şantiyesi Sabit Depolarına Bitüm Nakli İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Özel İdaresi tarafından 20.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İzmit Körfez Tüpraş Rafinerisinden Bursa Hacivat Şantiyesi Sabit Depolarına Bitüm Nakli İşi” ihalesine ilişkin olarak Öztaç Petrol Hafriyat İnş. Nakl. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.08.2012tarih ve 28935sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3135-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihale sürecinde idare tarafından kendilerinden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, süresinde açıklamada bulunmadıkları, süresinde açıklama sunulmaması nedeniyle tekliflerinin reddedilmesi gerekirken ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, kamu ihale mevzuatının idarelere sınırsız yetki sağlamadığı, ihale sürecinin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak sonuçlandırılması, bu mümkün görülmüyorsa ihalenin iptal edilmesi talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelenen ihalede teklif veren 11 istekliden dokuzunun teklifinin geçerli kabul edildiği, idarenin 28.06.2012 tarihli yazısı ile başvuru sahibi dâhil 6 istekliye aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması için 11.07.2012 tarihine kadar süre verildiği, 26.07.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile hizmet işinde Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti konusunda bir sınır değer belirlenmediği gerekçesi ile aşırı düşük teklif açıklama işleminin geri alınarak herhangi bir aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük fiyat esasına göre başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un aşırı düşük teklifler başlıklı 38’nci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37’nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendirileceği; Kamu İhale Kurumunun bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama ölçütleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Benzer düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde de bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 79.4’üncü maddesinde ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı ihalelerinin durumu açıklanmış ve ihale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılacağı, 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hâriç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği açıklaması yapılmıştır.

İhale konusu “İzmit Körfez Tüpraş Rafinerisinden Bursa Hacivat Şantiyesi Sabit Depolarına Bitüm Nakli İşi”nin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet işi olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla Kurum tarafından belirlenmiş bir sınır değer bulunmadığı anlaşılmakla beraber personel çalıştırılmasına dayalı olmayan alımlardaki aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre, idarece belirlenebilecek azami kâr miktarı olan, yaklaşık maliyet hesabında bulunan tutarın % 20’si nispetindeki kâr bedelinin hariç tutulması sonucu elde edilen meblağın altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği yönünde istikrar kazanmış Kamu İhale Kurulu kararları bulunmaktadır.

İdarece hesaplanan yaklaşık maliyet hesabında kâr oranının belirtilmediği görülmüştür. Anılan Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin 3’üncü fıkrası gereği en yüksek kâr oranının %20 olduğu dikkate alındığında kârsız yaklaşık maliyetin 145.000,00 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif fiyatı başta olmak üzere, kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması, bu itibarla, aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda önemli bileşenlerin tespit edilerek isteklilere gönderilmesi ve isteklilerce sunulan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklifi aşırı düşük olduğu tespit edilen Öztaç Petrol Hafriyat İnş. Nak. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kompet Petrol Ürünleri Tur. Gı. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mehmet Ekin, Sunak Petrol Gıda Nakliyat İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi, Mustafa Kısa ve Oğuzer Nakliyat Petrol Ür. İnş. Taah. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nden 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca ihale komisyonunca teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde; ihale sürecinde idare tarafından kendilerinden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, süresinde açıklamada bulunmadıkları, süresinde açıklama sunulmaması nedeniyle tekliflerinin reddedilmesi gerekirken ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, kamu ihale mevzuatının idarelere sınırsız yetki sağlamadığı, ihale sürecinin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak sonuçlandırılması, bu mümkün görülmüyorsa ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Bursa İl Özel İdaresi tarafından gerçekleştirilen “ İzmit Körfez Tüpraş Rafinerisinden Bursa Hacivat Şantiyesi Sabit Depolarına Bitüm Nakli Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkinyaklaşık maliyetin piyasa rayici esas alınarak toplam 174.000,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 14 adet ihale dokümanı satın alındığı, 20.06.2012tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği,

İncelenen ihalede teklif veren 11 istekliden dokuzunun teklifinin geçerli kabul edildiği, idarenin 28.06.2012 tarihli yazısı ile başvuru sahibi dâhil olmak üzere 6 istekliye aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması için 11.07.2012 tarihine kadar süre verildiği, 26.07.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile hizmet işinde Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti konusunda bir sınır değer belirlenmediği gerekçesi ile aşırı düşük teklif açıklama işleminin geri alınarak herhangi bir aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük fiyat esasına göre 61.200,00 TL bedelli en düşük fiyatlı teklif sahibi olanbaşvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye ve Kuruma yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularında, idarece ihalenin kendileri üzerinde bırakılması işleminin iptaline yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda, başvuru sahibinin, üzerinde ihale bırakılması nedeni ile hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı, bu nedenle, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği iddialar açısından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesindeki; “ ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği ” hükmü uyarınca başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi