KİK Kararı: 2012/UH.I-3604

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/055
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 12.09.2012
Karar No : 2012/UH.I-3604
BAŞVURU SAHİBİ:
As Grup Taah. Özel Sağlık Turizm İnş. Nakl. San. Ve Tic. Ltd. Şti., GÜNEY MAH. PETROLCÜLER İŞHANI K: 4 NO : 76 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü (İstanbul Devlet Tiyatrosu Müdürlüğü), Mete Cd. Necip Akar Is Merkezi 26 34437 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/88443 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Devlet Tiyatrosu Müdürlüğü Ve Bağlı Birimlerinin Yardımcı Personel İle Ekipmanlı Malzemeli Temizlik Hizmeti Alım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Devlet Tiyatrosu Müdürlüğütarafından 09.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Devlet Tiyatrosu Müdürlüğü ve Bağlı Birimlerinin Yardımcı Personel İle Ekipmanlı Malzemeli Temizlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak As Grup Taah. Özel Sağlık Turizm İnş. Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.08.2012tarih ve 28931sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3132sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İhaleye İlişkin Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinin Temizlik malzemeleri

(Bir yılda kullanılacak miktarlar) bölümünde otomatik makine kağıt havlu 21 cm için ve Z kağıt havlu için yalnızca kaç koli istendiğine dair düzenleme yapıldığı, ancak kolilerin kaçarlı ambalajlardan oluşacağına dair bir düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla bu malzemelerin toplamda kaç adet istendiği hususunda belirsizlik bulunduğu, ayrıca (12’li) temizlik bezi için 40 düzine (12’li) kareli bez için 40 adet şeklinde farklı düzenlemeler yapıldığı, bu durumun da miktarların tespiti konusunda tereddüte yol açtığı,

2)Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde yer alan “İdarenin onayı olmaksızın ekip elemanlarının yerleri değişmeyecektir. Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerden idaremizdeki personellerle uyum sağlayamayan, çalışmalarından memnun kalınmayan söz konusu işçi veya işçilerin görev yeri değişikliğini 7 gün içinde yerine getirecektir.” düzenlemelerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine ve 4857 sayılı İş Kanunu düzenlemelerine aykırı olduğu,

3. Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’ne göre %2,5 olarak belirlenmesi gereken sigorta prim oranının %1,5 olarak belirlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü, anılan Yönetmeliğin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde “(1) İdare, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını 25/2/2011 tarihli ve 27857 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 11 inci,12 nci ve 13 üncü maddelerine göre oluşturur. Her sayfası onaylanan dokümanın bir nüshasının ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur. İhtiyaç duyulması halinde, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanı “compact disc (CD)” ortamına aktarılabilir. (2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.

…” hükmü, aynı Yönetmeliğin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde; “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan hükümler doğrultusunda idarece ihale dokümanın hazırlandığı ve başvuruya konu uyuşmazlığın da söz konusu ihale dokümanında yer elan bazı düzenlemelerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde;

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinin “Temizlik malzemeleri (Bir yılda kullanılacak miktarlar)” kısmında;

Cinsi

Miktarı

Otomatik makine kâğıt havlu 21 cm

200

Koli

Z kâğıt havlu

100

Koli

Temizlik bezi (12’li)

40

Düzine

Kareli bez (12’li)

40

Adet

düzenlemesi yer almakta ve ilgili malzemelere ilişkin miktar bilgileri verilmek suretiyle isteklilerin tekliflerini hazırlamaları istenmektedir. İsteklinin iddiasına dayanak teşkil eden husus ise Teknik Şartname’de cinsleri belirtilen söz konusu malzemelerin miktarlarının tespitinde tereddüt yaşandığı savı ile şekillenmektedir.

Bu doğrultuda anılan malzemelerin miktarlarına ilişkin yapılan düzenleme irdelendiğinde;

12’li Temizlik bezi için 40 düzine yani (401212=5760) adet, 12’li Kareli bez için (12*40=480) adet istendiği, dolayısıyla bu iki temizlik malzemesine ait miktarların belirlenmesinde tereddüt oluşturacak bir belirsizliğin bulunmadığı,

Teknik Şartname’de yer verilen temizlik malzemesi listesinde malzemelerin cinsi, birimi ve miktarı belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde temizlik malzemelerinin tamamı için tek bir iş kalemi açılması karşısında; birim fiyat teklif cetvelinde her bir malzeme için ayrı bir iş kalemi açılmaması ve Teknik Şartname’de koliye ilişkin başkaca bir açıklamaya da yer verilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda, otomatik makine kağıt havlusu ile Z kağıt havlu için isteklilerin piyasada mevcut herhangi bir koli boyutunu esas alarak kendi belirlediği teklif fiyatını iş kalemine yansıtmasına hiçbir engel bulunmadığı gibi bu durumun aşırı düşük teklif sorgulaması ya da sözleşmenin uygulanması aşamasında istekliler aleyhine herhangi bir sorun doğurmayacağı anlaşıldığından, otomatik makine kağıt havlusu ile Z kağıt havlu için öne sürülen iddianın da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu husus ile ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde özel bir düzenleme bulunmakta ve bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatındaki yansımasını da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı oluşturmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun anılan 2’nci maddesinde hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarılmasına ilişkin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakıldığına dair herhangi bir düzenlemenin yapılamayacağı ve kamu kurum, kuruluş ile ortaklıklarının, personelin işe alınması veya işten çıkarılması ile ilgili olarak yetki sahibi olamayacakları ifade edilmekte ve söz konusu yasaklama Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26’ncı maddesinde yer alan “ 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması ile tekrar edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından şikayet konusu edilen Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde ise; “İdarenin onayı olmaksızın ekip elemanlarının yerleri değişmeyecektir.

…

Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerden idaremizdeki personellerle uyum sağlayamayan, çalışmalarından memnun kalınmayan söz konusu işçi veya işçilerin görev yeri değişikliğini 7 gün içinde yerine getirecektir.

…” düzenlemesi yer almakta ve bu düzenleme ile personelin işe alınması veya işten çıkarılmasına ilişkin değil, idare personeli ile uyum sağlayamayan personelin görev yerlerinin değiştirilmesine ilişkin bir yetkinin idareye verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idarece Teknik Şartname’de yer verilen bu düzenlemenin ihale konusu işte çalışacak personelin görev yeri değişiklikleri ile ilgili olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin başvuru sahibinin iddia ettiği gibi, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma ile ilgili olarak idarelerce sözleşme ve şartnamelere hüküm konulamayacağını düzenleyen ve yukarıda yer verilen Kamu İhale Genele Tebliği açıklamalarını dolayısıyla 4758 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümlerini ihlal eder nitelikte olmadığı tespit edilmiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işte Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’ne göre ilgili prim oranının belirlenmesine ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde “(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.” düzenlemesi,

Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7’nci maddesinde,

“ (1) Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dâhil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur.” düzenlemesi bulunmakta ve ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde;

“İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı %1,5 olarak dikkate alınacaktır.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin işçilik ücreti hesaplanırken söz konusu oranın hesaplamalara dahil edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Yaklaşık maliyet hesabı yapılırken de idare tarafından SGK Beyoğlu Sigorta Müdürlüğüne yazılan 22.02.2012 tarihli yazıda işin niteliği ve çalıştırılacak personel ayrıntılı olarak belirtilmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranının bildirilmesi talep edilmiştir.

SGK Beyoğlu Sigorta Müdürlüğünün 05.03.2012 tarihli cevabi yazısında her bir personel için ayrı ayrı prim oranı belirtilerek, prim nispeti en yüksek olana göre sigorta prim oranının belirleneceği ifade edilmiştir.

Buna göre prim nispeti en yüksek olan teşrifat hizmeti ve şoförlük hizmeti için öngörülen %1,5 oranı, kısa vadeli sigorta kolları prim oranı olarak kabul edilmiştir.

Bu itibarla, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının mevzuata uygun olarak belirlendiği görülmüş mevzuata aykırılık içermeyen başvuruya konu düzenlemeye yönelik iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi