KİK Kararı: 2012/UH.I-3534

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/053
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 05.09.2012
Karar No : 2012/UH.I-3534
BAŞVURU SAHİBİ:
Nof-Med Medikal Ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti., DİCLEKENT BULVARI 68.SOKAK ALTINSOY SİTESİ B BLOK NO:1 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eğitim Ve Araştırma Hastanesi-Diyarbakır, Üçkuyular Elazıg Yolu Üzerı 10.Km. DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/81750 İhale Kayıt Numaralı "2012 Mali Yılı 9 Grup Laboratuar Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 30.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Mali Yılı 9 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nof-Med Medikal ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 05.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.07.2012tarih ve 25615sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2771sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle 2012 Mali Yılı 9 Grup Laboratuvar Hizmeti Alımı işi ihalesinde "6. Kısım Hepatit Analizörü Alımı" ile ilgili olarak,

- Teknik Şartname’nin sadece makroeliza cihazının kitlerinin ve sarflarının alımı işine yönelik olarak hazırlandığı, rekabetin ve fırsat eşitliğinin sağlanarak kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamu yararının sağlanması için şartnamede ayrıca mikroeliza sistemlerine de yer verilmesi gerektiği, ihaleyi yapan idarenin Teknik Şartname’de yapmış olduğu düzenleme ile bağlı olduğu Bakanlık talimatına aykırı davrandığı ve Kamu İhale Kurulunun 2012/UH.III-1353 sayılı kararında da belirtildiği üzere mikroeliza sistemlerine yer verilen bir ihalede ihaleye katılım ve rekabet açısından makroeliza sistemlerine de yer verilmesi gerektiğinin belirtildiği,

- Teknik Şartname’nin usulüne uygun düzenlenmediği, Teknik Şartname’nin 23’üncü maddesinde ödemelerle ilgili düzenlemelere yer verildiği oysa madde hükmünün cihaz ve kitlerin teknik kriterleriyle hiçbir ilgisi olmadığı, söz konusu düzenlemenin İdari Şartname’de olması gerektiği bu haliyle Teknik Şartname’nin hazırlanmasında mevzuata uygun hareket edilmediği,

- Teknik Şartname’nin “Tekliflerin Hazırlanması” başlığı altında düzenlenen 4 ve 6’ncı maddelerinde istenen belgelerin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.03.2010 ve 2011/11 sayılı Genelgesine aykırı düzenlendiği, anılan Genelgenin 2.3’üncü maddesinde TİTUBB kaydı bulunması halinde ayrıca belge ve sertifika aranmayacağı hususunun açık bir şekilde düzenlendiği,

- Teknik Şartname’de HIV p.24 antijeninin çalışmasının talep edilmesinin teknik açıdan gereksiz ve mevzuata aykırı olduğu,

- Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerle geri teknoloji cihazlarla ihaleye katılınmasına yol açıldığı,

- Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde istenilen HCV testi 2. jenerasyon olup lisans istenmediği bunun yerine 4. jenerasyon HCV testi ve lisans isteminin yapılması yönünde şartnamenin düzeltilmesi ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğinin “2012 Mali Yılı 9 Grup Laboratuar Hizmet Alımı” işidir.

Başvuru sahibi 04.07.2012 tarihinde ihale dokümanını indirmiş olup, 30.07.2012 tarihinde kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalenin “6.Grup Hepatit Analizörü” kısmına teklif vermemiştir.

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte “İlgi yazınızda “2012 Yılı 9 Grup Laboratuar Hizmet Alımı” ihalesinin “6.Kısım Hepatit Analizörü Alımı” kısmı için “Mikro Elisa” sistemlerinin de kabul edilmesinin gerekip gerekmediği, bu sistemlerin eşdeğer olup olmadığı, aynı işi görüp görmediği, birbirinden farkının olup olmadığı ile farkları varsa avantaj ve dezavantajlarının neler olduğu ve iddia konusu hususlar ile ilgili olarak incelemeye esas olmak üzere görüşümüz sorulmaktadır. Konu ile ilgili görüşümüz aşağıda sunulmuştur.

Sonuç: Makro Elisa ve Mikro Elisa teknik ve bilimsel değerlendirmeler açısından oldukça farklı yöntemlerdir. Klinik laboratuvarlar hepatit analizörü alımı için Makro Elisa tekniğini seçebilir. Makro Elisa yönteminde reaksiyonun gerçekleştiği yüzey geniştir ve inkübasyon sonrası yıkamalar daha iyi olmaktadır. Yüksek konsantrasyonda enzimle konjuge edilmiş antikorlar, nonspesifik bağlamayı azaltmaktadır. 40 0C’de su banyosunda inkübasyon, antijen antikor reaksiyonunu hızlandırmaktadır. Tüm bu özellikler, Makro Elisa sisteminin sensivitesini artırmakta, çalışılan testlerdeki yalancı pozitiflik ya da yalancı negatiflik oranını azaltmaktadır. Mikro Elisa sistemleri, Makro Elisa’ya göre daha ucuz olmakla birlikte sensivitesi daha düşüktür. Ayrıca Mikro Elisa sistemi otomasyona uygun değildir. İnsan gücüne ve müdahalesine açıktır ve hata oranı daha yüksektir. Özellikle hasta sayısı fazla olan, kan merkezi bulunan hastanelerde örneklerin hızla analiz edilmesi gerekir, Mikro Elisa sistemleri bu gibi koşullar için uygun değildir, çünkü bu sistemde belli sayıda numunenin biriktirilip çalışılması gerekir ve sistem çalışmaya başladıktan sonra durdurulup araya yeni bir numunenin eklenebilmesi söz konusu değildir.

Şikayet dilekçesinde sözü edilen ‘HIV p.24 antijeninin çalışmasının talep edilmesi teknik açıdan uygundur ve farklı firmalar bu koşulu sağlayabildiğinden rekabete engel bir durum oluşturmamaktadır.

HCV testi için gerekli olan lisansı adı geçen firma 2012 yılının ilk yarısında almıştır ve hastane idaresinin kullandığı kitler bu açıdan sakınca içermemektedir.

İlgili dosyanın incelenmesi sonucunda “Hepatit Analizörü Alımı” işinde Mikro Elisa sisteminin kabul edilmesi gerekmemektedir. Başvuru sahibinin teknik şartnamenin anılan maddeleri ile ilgili olarak itirazı yerinde değildir.” açıklamasına yer verilmiştir

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşten, Mikro Elisa sistemi ile Makro Elisa sistemlerinin birbiri ile benzerlikleri olduğu gibi farklılıklarının da bulunduğu, dolayısıyla sistemlerin farklı olduğu ve söz konusu “Hepatit Analizörü” alımında Mikro Elisa sisteminin kabul edilmesinin gerekmediği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde yer verdiği 19.03.2012 tarih ve 2012/UH.III-1353 sayılı Kurul kararının başvuruya konu ihaleden farklı olarak Mikro Elisa cihazı alımı işinde Makro Elisa cihazı ve sistemlerine ilişkin olduğu ve idarelerin ihtiyaçları belirleme ve buna göre alıma çıkma takdir ve yetkisine sahip olduğu hususları da dikkate alındığında, başvuru sahibinin “teknik şartnamenin sadece makroeliza cihazının kitlerinin ve sarflarının alımı işine yönelik olarak hazırlandığı, rekabetin ve fırsatların eşitliğinin sağlanarak kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamu yararının sağlanması için şartnamede ayrıca mikroeliza sistemlerine de yer verilmesi gerektiği” yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Ayrıca başvuru sahibinin “teknik şartnamede HIV p.24 antijeninin çalışmasının talep edilmesinin teknik açıdan gereksiz ve mevzuata aykırı olduğu ile şartnamenin 19.maddesinde istenilen HCV testi 2.jenerasyon olup lisan istenmediği bunun yerine 4.jenerasyon HCV testi ve lisans isteminin yapılması yönünde şartnamenin düzeltilmesi gerektiği” ve “Teknik şartnamenin usulüne uygun düzenlenmediği, teknik şartnamenin 23.maddesinde ödemelerle ilgili düzenlemelere yer verildiği oysa madde hükmünün cihaz ve kitlerin teknik kriterleriyle hiçbir ilgisi olmadığı söz konusu düzenlemenin idari şartnamede olması gerektiği bu haliyle teknik şartnamenin hazırlanmasında mevzuata uygun hareket edilmediği” yönündeki iddiaları da akademik kuruluştan alınan görüş doğrultusunda yerinde görülmemiştir.

Bahse konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 23’üncü maddesinde “Firmaya “çalışılan net test sayısı” kadar ödeme yapılacaktır. Ödemeler otomasyon sisteminden elde edilen aylık istatistiklere göre yapılacaktır. Kontrol, kalibrasyon, tekrar ve bozuk testlerden dolayı oluşan kayıplar için firmaya ödeme yapılmayacaktır. Firma, laboratuvarın ihtiyacı olan kit ve sarf malzemeyi kendisi takip ederek bunların laboratuvara düzenli bir şekilde temininden sorumludur. Miat problemi olan, doğru sonuç vermeyen kitler kullanılmayacak, firma tarafından yenileri ile değiştirilecektir. Firma kit ve sarf malzemelerinin teminindeki aksaklıklardan ve cihaz arızalarının düzeltilmemesinden dolayı çalışılamayan her test için o yılın Bütçe Uygulama talimatında belirtilen fiyatlar üzerinden ceza ödeyecektir. Ay içinde getirilen kitler sevk irsaliyesi ile teslim alınacak, cihazda kullanılan kitler her ayın sonunda otomasyondan sonuçlanmış testler üzerinden alınarak firmaya bildirilecek ve firma da buna göre fatura düzenleyecektir. Firma, fatura üzerine sevk irsaliyeleri ile fatura arasındaki miktar farkının gerekçelerini (kontrol, kalibrasyon, tekrar, bozuk test için kayıplar şeklinde) yazacaktır. Kitler tükenene kadar cihazın bakım ve sarf malzemelerinin temini devam edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, ödemeler ile ilgili düzenlemeler ihale konusu işin sözleşmesinde yer alması gereken hususlar içinde olup idare tarafından ihale konusu işin ihale dokümanı ekinde yer alan “2012 Mali Yılı 9 Grup Laboratuvar Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı”nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Diyarbakır Sağlık Kurumları 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler fatura karşılığında her ayın ilk haftası içinde yapılacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesine yer verilerek mevzuata uygun olarak gerekli düzenlemelerin yapıldığı görülmüştür.

Diğer taraftan ihale konusu işin Teknik Şartnamesi’nde yukarıda anılan Kanun hükmüne göre ihale konusu işin teknik özelliklerini içerecek şekilde düzenlenmekle birlikte şikayete konu 23’üncü maddesinde ödeme ile ilgili bilgilere de yer verildiği ancak söz konusu düzenlemenin teklif vermeye engel bir düzenleme olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin “teknik şartnamenin “Tekliflerin Hazırlanması” başlığı altında düzenlene 4 ve 6’ncı maddelerinde istenen belgelerin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.03.2010 ve 2011/11 sayılı genelgesine aykırı düzenlendiği” yönündeki iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Teknik Şartname’nin şikâyete konu “Tekliflerin Hazırlanması” bölümünün 4’üncü maddesinde “Cihaz/cihazlar ve kitler kanunun zorunlu gördüğü CE belgesini taşımalıdır. UBB kaydı belgelendirilmelidir.” ve 6’ncı maddesinde “Kit ve cihaz yerli ise TSE/TSEK belgesine haiz olacak ve bu durum firma tarafından belgelendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.03.2010 tarihli 2010/11 sayılı Genelge’sinin “Tıbbi Cihaz Alımı Esaslar” başlıklı 2’nci bölümünde;

“2.3. Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında, alımı yapılacak ürünlerin TİTUBB’da tedarikçi firma altında Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt veya bildirim işlemi tamamlanmış olması şartı aranacaktır. Aday veya isteklilerden Tıbbi Cihaz Yönetmeliklerinin öngördüğü AT Belgeleri (CE/EC sertifikaları, uygunluk beyanı) ibraz etmeleri istenilmeyecektir. Özellikle genel laboratuvar amaçlı cihazlar olmak üzere Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olmayan ürünler veya cihazlar için TİTUBB kayıt ve bildirimi aranmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığının 2010/11 sayılı Genelgesinde, Genelgede belirtilen alımlarda UBB kaydının aranacağı ancak CE/EC sertifikaları, uygunluk beyanı aranmayacağı ibaresinin yer alığı ve Teknik Şartname’nin yukarıda yer alan düzenlemelerinin, ihale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında yer almadığı anlaşılmış olup, Teknik Şartname’de yapılmış olan bu düzenlemenin bir yeterlik kriteri olmadığının anlaşılması ayrıca idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağının tetkikinden de söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak istenilmediğinin görülmesi ve gerçekleşen ihaleye üç isteklinin de teklif vermiş olduğu, bu isteklilerden hiçbirinin Teknik Şartname’deki söz konusu belgeleri sunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde Teknik Şartname’de yapılmış olan söz konusu düzenlemenin ihalede yeterlik kriteri olarak sunulması gereken belge olmadığından katılımı engelleyici nitelikte bir düzenleme olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerle geri teknoloji cihazlarla ihaleye katılınmasına yol açıldığı iddiasının incelenmesinde başvuru sahibinin bahse konu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusunda bulunmadan doğrudan Kurumumuza şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’inci maddesinin ikinci fıkrasında “ İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin bahse konu iddiasına ilişkin idareye şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususları itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği görüldüğünden anılan mevzuat hükümleri uyarınca bahse konu iddiaya ilişkin inceleme yapılamayacağından bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin şikayet başvurusu yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 2.613,00 TL fazla yatırıldığı ve yazılı talebi halinde fazla yatırılan tutarın iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1)Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi