KİK Kararı: 2012/UH.I-352 (16 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/004
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 16.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-352
BAŞVURU SAHİBİ:
Gök-Er Taşımacılık Sınır Tic. İth. İhr. San. ve Tic.Ltd. Şti. , Hastane Cad. Kupik İş Merkezi Kat: 6 No : 43 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
16.Bölge Ilısu Projesi Bölge Müdürlüğü-, Dsi Ilısu Projesi 16. Bölge Müdürlüğü Ilısu Köyü 47750 MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/165217 İhale Kayıt Numaralı "Ilısu Barajı Ve Hes Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4553].(0262)./2011-94Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Ilısu Projesi 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ilısu Barajı ve Hes Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sınır Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2011tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibinin 27.12.2011tarih ve 54836sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale konusu işin gördürülmesinde kullanılacak olan ve idari şartnamede isteklilerin kendi malı olması öngörülen 140 beygir motor gücünde 27 kişilik otobüse ilişkin olarak sunmuş oldukları ruhsat örneğinde bahsi geçen aracın motor gücünün 131 beygir olarak belirtilmiş olması nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılıp ihalenin iptal edildiği, ancak araçların ruhsat üzerinden tespit edilemeyecek özellikleri kontrol teşkilatınca denetlenecek olup, bu hususlara ilişkin teknik şartnameye uygunluk teyidinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılamayacağı, kaldı ki taraflarınca daha sonra idareye sunulan ihtilaf konusu otobüse ait katalogda, aracın motor gücünün 140 beygir olduğu hususunun açıkça ortaya konulduğu, buna ilaveten ihale tarihinden 1 gün önce söz konusu kriterleri karşılayan 1 adet aracın daha firmalarınca satın alınmış olduğu ve bu araca ait proforma faturanın da idareye sunulmuş olduğu, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

28.10.2011 tarihli zeyilname ile değiştirilen idari şartnamenin 7.5.2 inci maddesinde; ihale konusu işte istihdam edilecek araçların evsafı ve adedi belirlenmiş olup, bunlar arasından; 1 adet binek araç, 1 adet 4x4 en 2500 cc motor hacminde arazili kaptıkaçtı, 2 adet en 1900 cc motor hacminde 4x4 arazili kaptıkaçtı, 4 adet 4x4 arazili pick-up, 1 adet en az 16 kişilik 140 BG veya üstü motor gücüne sahip otobüs ve 1 adet en az 27 kişilik 140 BG veya üstü motor gücüne sahip otobüsün isteklilerin kendi malı olması gerektiği öngörülmüştür.

Aynı şartname maddesinde, araçların sahip olması istenen teknik özelliklerin motorlu araç tescil belgesinden kontrol edileceği hususu düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi istekli olan Gök-Er Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından teklifi ekinde, kendi malı olma şartı aranan araçlara ilişkin olarak; mezkur araçların mülkiyet durumunu beyan eden serbest muhasebeci mali müşavir raporu ve ruhsat örnekleri sunulmuştur.

Bahsi geçen SMMM raporu ile anılan isteklinin mülkiyetinde olduğu dermeyan edilen 06 DJ 6135 plakalı 28 kişilik otobüse ait motorlu araç tescil belgesinin incelenmesinden, isteklinin kendi malı olan 06 DJ 6135 plakalı otobüsün idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, en az 27 kişi taşıma kapasiteli otobüs için öngörülen “140 BG motor gücüne sahip olma” teknik yeterlik kriterini karşılamadığı [motorlu araç tescil belgesinde motor gücü 97,4 kw (yaklaşık 131 BG) olarak belirtilmiştir] tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihale tarihinden sonra, 28.11.2011 tarihinde idareye sunulan ihtilaf konusu araca ait katalog ile aracın üreticisi firmanın ürün geliştirme müdürlüğünden alınan yazıda, mezkur aracın da ait olduğu Otokar marka Sultan 140 S Comfort model otobüs serisinin 140 BG motor gücünde üretildiğine ilişkin beyanatların yer aldığı görülmektedir. Yine, 24.11.2011 tarihinde satın alındığı ileri sürülen Temsa marka otobüse ait proforma fatura da, 13.12.2011 tarihinde, yani ihale tarihinden sonra idareye sunulmuştur.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde;

“ (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir…”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelik maddesinde; ihale dokümanında “kendi malı olma” şartı aranan araçların mülkiyet durumu ile araçlarda bulunması istenen teknik özelliklerin ayrı ayrı yeterlik kriterleri olduğu “ … makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” ifadesiyle açıkça ortaya konulmuştur, dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerce kendi malı olduğu tevsik edilen araçların ihale dokümanında öngörülen teknik kriterlere uygunluğunun ayrıca araştırılması gerektiği de zorunlu bir sonuç olarak tezahür etmektedir. Kaldı ki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında inceleneceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, bahsi geçen araçlar için öngörülen teknik kriterlerin nasıl tevsik edilmesi gerektiği de ayrı bir tartışma konusudur. Zira, yukarıda anılan Yönetmelik düzenlemesi, isteklilere; makine, teçhizat ve diğer ekipmanlara ilişkin teknik kriterlerin tevsiki hususunda bir ödev yüklemekte ancak bu sorumluluğun hangi belgelerle yerine getirilmesi gerektiği noktasında susmaktadır. Bundan başka, teknik kriterlere uygunluk değerlendirmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 27 nci maddesinin (e) bendi hükmü gereği, idari şartnamede belirtilen yeterlik belgeleri üzerinden yapılacağı da bilinmektedir. Binaenaleyh, idari şartnamede böyle bir belirleme yapılmadığı takdirde teknik kriterlere uygunluk değerlendirmesinin, isteklilerce ‘kendi malı olma’ şartını tevsik etmek üzere sunulan belgelerin imkan verdiği ölçüde yapılması gerektiği belli olmaktadır. İhtilaf konusu ihaleye ait idari şartnamede araçların teknik özelliklerinin motorlu araç tescil belgesi üzerinden teyit edileceği belirlenmiştir. Dolayısıyla, ihale konusu işte kullanılacak araçlar için öngörülen teknik kriterler motorlu araç tescil belgesi üzerinden değerlendirilecek, bunun haricinde sunulan katalog vb. gibi herhangi bir belge ile teknik yeterlik değerlendirmesi yapılması mümkün olmayacaktır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından teklif ekinde sunulan 06 DJ 6135 plakalı 28 kişilik otobüse ait motorlu araç tescil belgesinde motor gücü hanesinin 97,4 kw olarak tanzim edildiği, 1kw güç birimin 1,341 beygir gücüne denk olduğu göz önünde bulundurulduğunda; yaklaşık olarak 131 beygir gücünde olduğu anlaşılan söz konusu aracın idari şartnamede öngörülen “140 BG motor gücüne sahip olma” teknik yeterlik kriterini karşılayamadığı hususunun açıkça belli olduğu, bunun haricinde ihale tarihinden sonra idareye sunulmuş olan katalog üzerinden gerek yeterlik belgesi olarak belirlenmemiş olması gerekse de teklif ekinde sunulmamış olması hasebiyle teknik yeterlik değerlendirmesi yapılamayacağı, son olarak yine teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler arasında ihale tarihinden 1 gün önce satın alındığı ileri sürülen diğer otobüse ait motorlu araç tescil belgesinin yer almadığı ve bu araca ilişkin olarak SMMM demirbaş tespit raporunda herhangi bir bilginin mevcut olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp, geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 25.11.2011tarihinde yapılan ihalenin “ geçerli teklif kalmadığı” gerekçesi ile 05.12.2011 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra teklifinin geçerli olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, teklifin geçerli olduğu iddiasının da ihalenin iptaline ilişkin dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi