KİK Kararı: 2012/UH.I-3512

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/053
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 05.09.2012
Karar No : 2012/UH.I-3512 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Hazan Taş.Turz.İnş. Gıda Tem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti., LİSE CAD. 4. SOK. GÜNEŞ PLAZA KAT 5 NO :19 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Kemertaş Mahallesi Hükmet Konağı Kat:3 No:3 21950 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/71624 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı 12 Taşıma Merkezli İlköğretim Okuluna 395 Araç İle 5027 Öğrencinin 180 İş Günün Taşınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 09.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı 12 Taşıma Merkezli İlköğretim Okuluna 395 Araç İle 5027 Öğrencinin 180 İş Günün Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Hazan Taş. Turz. İnş. Gıda Tem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.nin 23.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2012tarih ve 26695sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2895sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Bahse konu ihalenin 16.07.2012 tarihli ihale sonuç bildiriminde ihalenin Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğunun belirtildiği, anılan istekli adına ihaleye temsil yetkisi olmayan ve şirket ile herhangi bir resmi bağı bulunmayan bir şahıs tarafından vekaletname olmaksızın teklif dosyasının teslim edildiği ve bu şahsın ihalenin ilk oturumuna katıldığı, bu durumun ihale sırasında tespit edildiği, idareye yapılan şikayet başvurusunda bu hususa yer verildiği, idarenin cevabi yazısında, anılan şahsın ihale oturumuna izleyici olarak katıldığı ve itiraz üzerine dışarı çıkarıldığının belirtildiği,

2. Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.02.2008 tarihli ve 7003 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 666 ve 667’nci sayfaları incelendiğinde, şirketin 11.02.2008 tarihinde tescil edildiği, Saim Şen’in şirketin kurucu ortaklarından olduğu ve aynı zamanda şirketin müdürü ve şirketin %96 hissesine sahip ortağı konumunda bulunduğu, adı geçen şahıs ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma nedeniyle açılmış kamu davası devam etmekteyken söz konusu şirketin Saim Şen’e ait iş deneyim belgeleri ile faaliyetine devam ettiği, anılan şahıs hakkındaki davanın Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/371 esas sayılı davası olduğu, Kanun gereği ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılandığından, siciline işlenmek üzere Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca konunun Kamu İhale Kurumuna bildirildiği, 14.07.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan Cumhuriyet Başsavcılığının yazısına istinaden Saim Şen’in haklarında kamu davası açılanlar listesine işlendiği, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararının incelenmesi sonucunda anılan Mahkemece adı geçen şahsa 15.04.2010 tarihinde ihaleye fesat karıştırma suçundan 6 yıl 3 ay mahkumiyet cezası verildiği, Yargıtay dosya sorgulama sonucunda da şahıs hakkındaki dosyanın henüz sonuçlanmadığı ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinde devam ettiğinin görüldüğü,

Anılan şahıs hakkında, mahkemece cezaya hükmedilmesi ve kararın avukatının yüzüne okunmak suretiyle kendisine tebliğ edilmiş sayılmasının ardından 16.04.2010 tarihinde şirket ortaklar kurulu kararıyla şirketteki hisselerini devretme kararı aldığı ve 29.04.2010 tarihli ve 7553 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 645’inci sayfasında bu durumun 16.04.2010 tarihinde gerçekleştirildiği ve tescil edildiğinin görüldüğü, adı geçen şahsın şirketteki hisselerini devretmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesine aykırı davranarak faaliyetine devam ettiği, haksız menfaat temin etme amacının olduğunu muhtelif ihalelere iştirak ederek gösterdiği,

Kamu İhale Kurulunun şikayet ve gelişen koşullar karşısında düzenleyici kararlar aldığı, bu kararların idareler ve iştirakçiler açısından bağlayıcı ve yönlendirici olduğu, iş bu konuyla örtüşen Kurulun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı ve 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararları incelendiğinde, ilgili şahsın hisselerini devretse dahi bu durumun ortadan kalkmayacağının görüldüğü, idareye yapılan şikayet başvurusunda bu husus belirtilmiş olmasına rağmen, idarece anılan kararların görmezden gelinerek başvurularının reddedildiği, mevcut durumla birebir örtüşen ve itiraza konu edilmiş olan ihaleler için 26.01.2010 tarih ve 2010/UY.I-343 sayılı ve 14.11.2011 tarih ve 2011/UH.III-3743 sayılı Kurul kararlarının alındığı,

Bahse konu kararlar ve yürürlükte bulunan mevcut yasal düzenlemeler göz önüne alındığında, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa dahi, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili bir değişiklik yaratmayacağı, kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklamanın söz konusu olacağı, bu çerçevede idarece uhdesinde ihale bırakılmış olan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin mevcut durumda ihalelere giremeyecek konumda olduğu, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verilmesi, ihalenin kendileri üzerinde bırakılması yönünde karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “ Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Teklifler iadeli taahhütlü olarak da gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un“Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında “ Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu hükümlerden, tekliflerin ihale saatine kadar ihaleyi yapan idareye elden ya da posta ile teslim edileceği ve teklif zarflarının istekliler ile hazır bulunanlar önünde açılacağı anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalede Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, istekli adına ihaleye temsil yetkisi olmayan ve şirket ile herhangi bir resmi bağı bulunmayan bir şahıs tarafından vekaletname olmaksızın teslim edildiği iddia edilmiş olup, mevzuatta teklif zarfının istekli adına temsil yetkisi ve/veya vekaletnamesi olan bir şahıs tarafından teslim edileceğine ve bunların huzurunda tekliflerin açılacağına ilişkin bir düzenleme yer almadığından bahse konu kişi tarafından teklif zarfının idareye verilmesi ve teklif zarflarının açıldığı oturuma katılmasında mevzuata bir aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin “2012-2013 Eğitim Öğretim yılı 12 taşıma merkezli ilköğretim okuluna 395 araç ile 5027 öğrencinin 180 iş günü taşınması” işi olduğu, götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye altı isteklinin teklif verdiği görülmüştür.

09.07.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibinin 11.07.2012 tarihinde idareye verdiği dilekçede, ihaleye teklif veren Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kurumu tarafından yasaklı ve cezalı olup olmadığının İl Milli Eğitim Müdürlüğünden teyidinin yapılması talep edilmiştir. Bunun üzerine idarenin Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğüne yazdığı aynı tarihli ve 3483 sayılı yazısında bu husus ifade edilerek Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile ilgili bilgi ve belgeler istenmiştir.

Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğünün idareye yazdığı 12.07.2012 tarihli ve 19312 sayılı yazısında; konu ile ilgili yapılan incelemede Silvan ilçesinde gerçekleştirilen bir ihaleye ilişkin olarak Dikkan Hafriyat Taş. San. Ltd. Şti.nin yaptığı itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurulunun kararında, “Saim Şen hakkında kamu davası açılıp açılmadığı ve Saim Şen’in Şen-Sa Taş. Pet. Ltd. Şti.’nin ortaklarından biri olup olmadığı hususuna ilişkin olarak başvuru dilekçesi ve eklerinin Diyarbakır Valiliğine gönderilmesi” gerektiği sonucuna varıldığı belirtilerek Kurul karar örneği ve başvuru dilekçesinin ekleri ile birlikte Müdürlüklerine gönderildiği, anılan karar doğrultusunda Saim Şen’in Şen-Sa Taş. Pet. Ltd. Şti.ne ortak olup olmadığı konusunun Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığından, hakkında yargılama bulunup bulunmadığı hususunun ise Cumhuriyet Başsavcılığından sorulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığından alınan gerekçeli kararın incelenmesi sonucunda, “İlimiz Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 18.09.2006 tarih ve 2006/4166 Esas sayılı iddianamesi ile Saim Şen hakkında ‘İhaleye Fesat Karıştırmak Suçundan’ Kamu Davası açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda 15.04.2010 tarihinde 6 Yıl 3 Ay Hapis Cezası İle Cezalandırılması yönünde karar verildiği” nin görüldüğü,ayrıca Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığının cevabi yazısında “Saim Şen’in odalarına 20908-21819 sicil numaralı Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olarak 11.02.2008 tarihinde kayıt yaptırdığı, 18.04.2010 tarihinde hisselerini devir ederek şirketten ayrıldığı” nın belirtildiği, konu ile ilgili Mahkeme kararı ile Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığının yazısının ekte gönderildiği ifade edilmiştir.

İhale komisyonunun 13.07.2012 tarihli kararı ile ihaleye teklif veren üç isteklinin iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Hazan Taş. Turz. İnş. Gıda Tem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale üzerinde kalan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ekinde sunduğu Ticaret Sicili Gazete sureti incelendiğinde;

Anılan şirkete ait 16.04.2010 tarih ve 6 karar no.lu ortaklar kurulu kararıyla hazırlanan hisse devrinin onaylanmasına ilişkin 29.04.2010 tarih ve 7553 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden, şirket ortaklarından Saim Şen’in şirketteki mevcut 480.000,00 TL sermaye hissesini Diyarbakır 1. Noterliğinden 16.04.2010 tarihli ve 11799 sayılı tasdikli hisse devir senedi ile Mehmet Şen’e devir ettiğinin tespit edildiği, vaki hisse neticesinde şirket ortakları ile hisselerinin, 480.000,00 TL’si Mehmet Şen’e ve 20.000,00 TL’si Halit Şen’e ait olduğu, ihale tarihi itibariyle şirketin hisse durumunun bu şekilde olduğu,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer alan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne ait bilgi ve belgeler ile Ticaret Sicili Gazetesi internet sayfasında yapılan incelemeler sonucunda; anılan şirkete ait 06.02.2008 tarihli ve 04642 sayılı tasdikli ortaklar kurulu kararının tescil ve ilanına ilişkin 20.02.2008 tarihli ve 7003 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden, şirketin sermayesinin 500.000,00 TL olduğu ve ortaklar tarafından 480.000,00 TL Saim Şen, 20.000,00 TL Halit Şen şeklinde taahhüt edildiği, Saim Şen’in şirketin %96 hissesine sahip ortağı olduğu ve anılan şahsın 16.04.2010 tarihine kadar hakim ortak durumunun korunduğu görülmüştür.

Söz konusu inceleme ile ilgili olarak Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığına yazılan 09.08.2012 tarihli ve 2646 sayılı yazımız ile Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile Saim Şen hakkında bir yasaklılık olup olmadığı, yasaklılık kararı varsa yasaklılık işlemine ilişkin belgeler, başvuru dilekçesi ve eklerinden Saim Şen hakkında Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.04.2012 tarihli iddianamesi ile anılan şahıs hakkında açılan kamu davasının cezasının kesinleştiği belirtildiğinden bahse konu iddianamenin bir örneği talep edilmiştir.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 13.08.2012 tarihli ve 313 sayılı yazısında; Saim Şen hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.09.2006 tarihinde açılmış kamu davası olduğunun tespit edildiği, söz konusu kamu davasına ilişkin bilgilerin anılan Başsavcılığın 02.07.2009 tarih ve 2009/14040 sayılı yazısı ile Kurumumuza gönderildiği ve akabinde Kurumumuz tarafından 14.07.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar siciline kaydedildiğinin görüldüğü, Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. hakkında ise herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı belirtilmiştir.

Bunun üzerine, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına yazılan 16.08.2012 tarihli ve 2739 sayılı yazımız ile; “…Saim Şen hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan 27/9/2006 tarihinde Mahkemenizin 2006/371 esasında açılan davanın karar verilerek sonuçlandırıldığı, kararın temyiz aşamasında olduğu ifade edildiğinden yapılacak incelemeye esas olmak üzere;

1) Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No: 2006/16272 ve İddianame No: 2006/602 iddianamesinin Saim Şen’e tebliğ tarihi ile tebliğ edilmemişse adı geçen şahsa ilk duruşma gününün bildirildiği davetiye tarihi veya ilk duruşma tarihi,

2) Mahkemenizce verilen kararın bir örneği ile söz konusu kararın temyiz edilip edilmediği veya kesinleşip kesinleşmediği,

hususlarında bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulmuştur.” denilerek bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.08.2012 tarihli ve 2006/371 Dosya No.lu yazısında; Saim Şen hakkındaki Mahkeme kararının yazı ekinde yer aldığı, kararın Yargıtay’a temyize gönderildiği ve henüz kesinleşmediği belirtilmiştir.

Anılan Mahkemenin yazısı ekinde yer alan 15.04.2010 tarihli ve 2006/371 Dosya No.lu iddianameden, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2006 tarih ve 2006/4166 Esas sayılı iddianamesi ile suç tarihinde Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından taşımalı eğitim kapsamında öğrencilerin taşınması konusunda ihale yapıldığı, şüpheli Saim Şen ve diğer şüphelilerin ihaleye fesat karıştırmak suçunu işledikleri gerekçesiyle Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, anılan Mahkemenin kararı neticesinde Saim Şen’in ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği ve 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığının hükme bağlandığı ve kararın tarafların yüzüne okunarak tebliğ edildiği,

Ayrıca Saim Şen hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 27.09.2006 tarihinde açılmış kamu davası bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

_Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir**.** ”_hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “ 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan düzenlemelerden, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı,ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında;“ Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;

1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine …” karar verildiği,

Yine Kamu İhale Kurulunun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında; “ Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

• Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,
• Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,

3- Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,” karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan açıklamalar ve tespitler neticesinde; şikayete konu ihale üzerinde bırakılan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarından Saim Şen hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2006 tarih ve 2006/4166 esas sayılı iddianamesi ile Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.09.2006 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, anılan Mahkemenin 15.04.2010 tarih, 2006/371 dosya no ve 2010/173 sayılı kararı neticesinde Saim Şen’in ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği ve 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve kararın yüzüne okunarak tebliğ edildiği görülmüştür. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı neticesinde Saim Şen’in Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşıldığından anılan şahsın ihale tarihinden önce 16.04.2010 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerinin büyük bir bölümünü başka bir şahsa devretmiş olsa bile anılan şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İhale üzerinde kalan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ekinde sunduğu Ticaret Sicili Gazetesinden, ilgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde;

Anılan şirkete ait 16.04.2010 tarih ve 6 karar no.lu ortaklar kurulu kararıyla hazırlanan hisse devrinin onaylanmasına ilişkin 29.04.2010 tarih ve 7553 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, şirket ortaklarından Saim Şen’in şirketteki mevcut 480.000,00 TL sermaye hissesini Diyarbakır 1. Noterliğinden 16.04.2010 tarihli ve 11799 sayılı tasdikli hisse devir senedi ile Mehmet Şen’e devir ettiğinin tespit edildiği, vaki hisse neticesinde şirket ortakları ile hisselerinin, 480.000,00 TL’si Mehmet Şen’e ve 20.000,00 TL’si Halit Şen’e ait olduğu, ihale tarihi itibariyle şirketin hisse durumunun bu şekilde olduğu,

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 13.08.2012 tarihli ve 313 sayılı yazısında; Saim ŞEN hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.09.2006 tarihinde açılmış kamu davası olduğunun tespit edildiği, söz konusu kamu davasına ilişkin bilgilerin anılan Başsavcılığın 02.07.2009 tarih ve 2009/14040 sayılı yazısı ile Kurumumuza gönderildiği ve akabinde Kurumumuz tarafından 14.07.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar siciline kaydedildiğinin görüldüğü, Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. hakkında ise herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı belirtilmiştir.

Anılan Mahkemenin yazısı ekinde yer alan 15.04.2010 tarihli ve 2006/371 Dosya No.lu iddianameden, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2006 tarih ve 2006/4166 Esas sayılı iddianamesi ile suç tarihinde Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından taşımalı eğitim kapsamında öğrencilerin taşınması konusunda ihale yapıldığı, şüpheli Saim Şen ve diğer şüphelilerin ihaleye fesat karıştırmak suçunu işledikleri gerekçesiyle Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, anılan Mahkemenin kararı neticesinde Saim Şen’in ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği ve 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığının hükme bağlandığı ve kararın tarafların yüzüne okunarak tebliğ edildiği, kararın Yargıtay’a temyize gönderildiği ve henüz kesinleşmediği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan açıklamalar ve tespitler neticesinde; şikâyete konu ihale üzerinde bırakılan Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Saim Şen hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2006 tarih ve 2006/4166 esas sayılı iddianamesi ile Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 27.09.2006 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, anılan Mahkemenin 15.04.2010 tarih, 2006/371 dosya no ve 2010/173 sayılı kararı neticesinde Saim Şen’in ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği ve 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve kararın yüzüne okunarak tebliğ edildiği görülmüştür. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı neticesinde Saim Şen’in Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşıldığından anılan şahsın ihale tarihinden önce 16.04.2010 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerinin büyük bir bölümünü başka bir şahsa devretmiş olduğu, ihale tarihi itibariyle ilgili tüzel kişilikte hissesinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar hakkında kamu davası açılmış olsa da, anılan kişinin kuracağı veya hissedar olacağı tüm şirketlerin kamu ihalelerinden yasaklanacağını düşünmek çalışma hürriyetine aykırı olacaktır. Elbette hakkında kamu davası açılanların %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin kamu ihalelerine katılmaları halinde, bu kişilerin ve anılan şirketlerin kamu ihalelerinden yasaklanacağı açıktır. Ancak, kamu davası açıldığı tarihte daha kurulmamış olan dolayısıyla, kamu davası açılmasına neden olan eylemlerle hiç ilgisi bulunmayan bir sermaye şirketinin, sırf hakkında kamu davası açılan tarafından kurulması nedeniyle, bu şirket kamu ihalelerine katılmaksızın ve ancak hakkında kamu davası açılan kişi hissesini devrettikten sonra ihaleye katıldığı halde, yasaklanması Yasayı aşar nitelik taşıyacaktır.

Bir başka anlatımla, incelenen ihalede, hakkında kamu davası açılan kişilerin, bu ihalenin tarihinden daha önce söz konusu ortaklıklarını başka gerçek kişilere devrettikleri açık olduğundan ve şirket hakkında kamu davası açılmadığından, ayrıca kamu davası açılmasına neden olan fiiller nedeniyle herhangi bir idare tarafından anılan gerçek kişi ve dolayısıyla şirkete kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihaleye katılma engelinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, yasayla düzenlenmeyen bu durumun idari düzenlemelerle Kanunu aşar vaziyette düzenlenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, ihale tarihi itibariyle şirket ortağı olan Mehmet Şen ve Halit Şen hakkında da herhangi bir kovuşturma ve kamu davası açılma durumu da söz konusu olmadığından Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi