KİK Kararı: 2012/UH.I-3319

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/048
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 15.08.2012
Karar No : 2012/UH.I-3319
BAŞVURU SAHİBİ:
Dunaysır Yemek Temizlik Turizm İnşaat Nakliyat Sağlık Hizm. Tekstil Özel Eğitim Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti., TUNA CADDESİ NO:34/13 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şehitkamil Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü), Mücahitler Mah. Ali Fuat Cebesoy Bulvarı Üzeri 2 27030 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/69542 İhale Kayıt Numaralı "Katı Atıkların Toplanması,Taşınması,Cadde Ve Sokakların Süpürülerek Temizlenmesi Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şehitkamil Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 09.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Katı Atıkların Toplanması, Taşınması, Cadde ve Sokakların Süpürülerek Temizlenmesi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Dunaysır Yem. Tem. Tur. İnş. Nak. Sağ. Hiz. Tek. Özel Eğit. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.07.2012 tarih ve 25393 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2741 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Hizmetin yürütülmesinde kullanılacak araçlardan 6 tanesinin isteklinin kendi malı olmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, bu durumun ihaleye katılımı engelleyerek rekabeti kısıtladığı,

2. Benzer iş tanımının katılımı kısıtlayıcı şekilde belirlendiği,

3. Tip idari şartnamenin 25.1'inci maddesi değiştirilerek, personel giderleri ile fazla çalışma ücretlerinin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, 25.2'inci maddeye göre, 25.1'inci maddede belirtilen gider kalemlerinde artış olması halinde teklif fiyatının bu artışları karşılayacak payı içerdiği kabulüyle yüklenicinin hak talebinde bulunamayacağı, 46'ncı maddesinde ise asgari ücrette meydana gelecek artışın fiyat farkı ile karşılanacağı hususlarının düzenlendiği, bu durumda idari şartnamenin iki maddesi arasında tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte çelişki bulunduğu,

4. Sözleşme tasarısının 16'ncı maddesinin, ilgili dipnottan farklı düzenlendiği,

5. Teknik şartnamede, isteklilerin kendi malı olmayan araçların en az 2011 model olmasının öngörüldüğü, bu düzenlemenin belli bir marka, model belirtilmesinin yasaklayan Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu,

6. İhale konusu işin götürü bedel fiyat teklifi ile alınmasının uygun olmadığı, bu hususa 2011/UH.I-3256 sayılı Kurul kararında da yer verildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci, 2 nci, 5 inci ve 6 ncı iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesinde, açık ihale usulüyle yapılan ihalelerde şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı ifade edilerek, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden başlayacağı hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede, 05.06.2012 tarihinde yayımlanan ihale ilanında, benzer iş tanımına, isteklilerin kendi malı olması öngörülen araçlara, kendi malı olması öngörülmeyen araçların model yılına ve işin götürü bedel teklif alınarak ihale edileceği hususlarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, isteklinin şikâyet başvurusunun 02.07.2012 tarihinde idare kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir.

Anılan Kanun hükmüne göre, ihale ilanında yer hususlara ilişkin şikâyet başvurularının, ilan tarihinden itibaren 10 gün içerisinde yapılması gerektiği açık olup, başvuru sahibinin bu hususlara ilişkin şikâyet başvurusunun belirtilen süre geçtikten sonra yapıldığı anlaşıldığından, bu başvuruların süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde; idarece, uygulanacak ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartname esas alınarak idari şartnamenin hazırlanacağı, tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliğine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 2 numaralı eki olan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesini düzenleyen 29 numaralı dipnotunda, idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri belirtilmiş, anılan şartnamede standart olarak yer verilen 25.2’nci maddede ise, 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceği, yüklenicinin bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı ifade edilmiştir.

Bahse konu Tip idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinde ise; teklif fiyata dahil olan diğer giderlerin belirtilmesi öngörülmüş ve bu madde ile ilgili olarak 30 numaralı dipnotta; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, bu maddede, işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti, yemek, yol ve giyecek giderleri, malzeme giderleri ve diğer giderlere ilişkin düzenleme yapılacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemlerinin, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek bu maddeye yazılacağı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3 üncü maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi halinde, ihale dokümanında teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesinin gerektiği açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ilişkin idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde, sigorta, (KDV hariç) vergi, resim, harç giderlerinin yanında personel giderleri ile fazla çalışma ücretlerine de yer verilmiş, 46 ncı maddesinde ise asgari ücrette meydana gelecek artışa ilişkin fiyat farkı verileceği düzenlenmiştir.

Anılan Tebliğ açıklaması gereğince, haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede geçirileceği personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, ihale dokümanında personel giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlenmesi gerekmekle birlikte, tip idari şartnamenin 25.1 inci maddesine ilişkin dipnotta, yalnızca ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, personel giderlerinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenlemenin, idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde değil, teklif fiyata dahil olan diğer giderlerin düzenleneceği 25.3 üncü maddesinde yer alması gerekmektedir. Aksi halde, 25.2 nci maddede bulunan standart düzenleme uyarınca, personel giderlerinde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesi mümkün olmayacaktır.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde personel giderleri de belirtilerek, 25.2 nci maddeyle bu gider kalemindeki artışlara fark verilmeyeceği düzenlenmiş, 46 ncı maddede ise asgari ücretteki artışa ilişkin fiyat farkı verileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Söz konusu iki düzenleme değerlendirildiğinde, idari şartnamede personel giderlerine fiyat farkı verilip verilmeyeceği konusunda çelişkili düzenlemelerin bulunduğu ve bu hususun tekliflerin hazırlanmasını ve işin yürütülmesini engelleyecek nitelikte olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur. Bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta;

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen sözleşme tasarısının 16’ncı maddesi ise;

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. a- Şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması ve şartnamede belirtilen sayıda makine ve ekipmanla çalışılmaması durumunda, eksik sayıda bulunan her makine ve ekipman için; idarece tespit edilen tutanakla beraber eksik çalışılan her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzbindedördü oranında ceza kesilir.

b- Bölgeler için belirlenen programın uygulanmayarak çöplerin hiç toplanmaması halinde her bir bölge için sözleşme bedelinin Yüzbindedördü oranında ceza kesilir.

c- İdarenin izni olmaksızın şartnamade belirtilen saatte süpürülmeye başlanmaması durumunda her bölge için sözleşme bedelinin yüzbinde dördü oranında,

d- İdarenin izni olmaksızın hiç süpürülmemesi durumunda sözleşme bedelinin yüzbindedördü oranında,

e- Bölge için görevlendirilen işçilerin yapılan kontrolde görevleri başında olmadığının tespiti halinde her bölge için sözleşme bedelinin yüzbinde dördü oranında,

f- Çöp toplama araçlarının günlük olarak temizlikleri yapılacak, temizlenmemiş aracın göreve çıkması halinde sözleşme bedelinin yüzbinde dördü oranında.

Yukarıda sayılan eksikliklerin üst üste ayda 3 (üç) defa yada iş süresince 5 defa tekrar edilmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılmasına rağmen eksikliklerin giderilmemesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”.

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, tip sözleşmenin cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin esasların düzenlendiği 16 ncı maddesinde idarelerin yapacağı düzenlemelerle ilgili olarak, sözleşmeye aykırılık dolayısıyla verilecek cezaların üst sınırları ile sözleşmenin bu nedenle feshedilebilmesine ilişkin şartlar ve usullere yer verildiği ve idarelere belirlenen sınırlar içerisinde ihale konusu işin özelliğine göre düzenleme yapmaları konusunda takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, idarece sözleşme tasarısında yapılan düzenlemenin, tip sözleşmenin dipnotunda yer alan sınırlar içinde ve mevzuata uygun olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi