KİK Kararı: 2012/UH.I-33 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-33
BAŞVURU SAHİBİ:
Aygar Grup Danışmanlık Bilgi İşlem Eğ. İnş. Tem. Yemek ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. , Bayraktar Mah. Vedat Dalokay Cad. No : 62/4 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kastamonu Üniversitesi İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Kuzeykent Mah. Org. Atilla Ateş Paşa Cad. 15 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/171896 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Genel Temizlik (Malzemesiz)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4147].(0262)./2012-88Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kastamonu Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 01.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı Genel Temizlik (Malzemesiz)Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aygar Grup Danışmanlık Bilgi İşlem Eğ. İnş. Tem. Yemek ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.12.2011tarih ve 51910sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye ait idari şartnamenin 47.21 inci maddesinde hastalık izni ve diğer izinler nedeniyle eksilen personelin yerine iş aksaklığını engellemek adına ilave yeni işçilerin ikame edileceği hususunun düzenlenmiş olduğu, teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde ise raporlu veya ücretsiz izinli personelin yerine 2 gün içinde başka bir işçi ikame edilmediği takdirde günlük 500 TL para cezası uygulanacağının öngörüldüğü, bununla birlikte söz konusu şartname düzenlemelerinin kamu ihale mevzuatına aykırılığına ilişkin şikayet başvurularının süresi içinde yapılmış olmasına rağmen idare tarafından ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı ileri sürülerek reddedildiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ait idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 47.8. ile 47.21 inci maddelerinde, sırasıyla;

“Çalışanların, yıllık izinleri hariç diğer sebeplerle ( hastalık ve ücretsiz doğum izinleri vs.) işe devam etmemesi durumunda yüklenici idare talep ettiği takdirde 2 gün içerisinde personel görevlendirilmesi yapmak zorundadır.”,

“Tüm elemanların çalışma süresi haftalık 45 saat olacaktır. Çalıştırılacak elemanların vardiya veya nöbet şeklinde mesai yapabilmeye engel hali olmamalıdır. İş kanunundaki yapılacak mesai değişiklikleri çalışanlara uygulanacaktır. Yüklenici idareye haber vermeden personele izin vermeyecektir. Evlenme, doğum, ölüm, hastalık raporu gibi izinlerde hemen idareye haber verilecektir. Özel izinler ve kanuni yıllık izinleri idarenin uygun göreceği zamanlarda verilecektir. İzin ve raporlu durumda da personel eksikliği nedeniyle iş aksaklığına meydan verilmeyecektir. Böyle bir aksama olursa ilave personelle bu durumu ortadan kaldıracaktır.”

Düzenlemeleri yapılmıştır.

Teknik şartnamenin “Yüklenicinin Riayet Edeceği Hususlar” başlıklı 6 ncı maddesinin 16 inci alt maddesinde; “Yüklenici herhangi bir nedenle işe gelmeyen ya da izinli sayılan işçi yerine bir gün içinde başka bir işçi görevlendirmek zorundadır.” hususu, 18 inci alt maddesinde ise;“Rapor ve ücretsiz izinli personel yerine idare talepte bulunması halinde yüklenici 2 gün içerisinde personel görevlendirmesi yapacaktır. ” hususu öngörülmüş olup, bahsi geçen 18 inci alt maddenin ihlali halinde her personel için günlük ayrı ayrı 500,00 TL ceza uygulanacağısözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ıncı maddesinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin78.25 inci maddesinde; “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması yer almaktadır.

Öncelikle, ihale dokümanının ihtilaf konusu düzenlemelerinden idari şartnamenin yukarıda alıntısı yapılan maddeleri ile teknik şartnamenin 6.18 inci maddesi ve sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin78.25 inci maddesine aykırılık teşkil etmediği söylenmelidir. Zira, mezkur Tebliğ maddesinde, ücretli yıllık izinlere mahsus olmak üzere, henüz personel sayısının planlanması aşamasında, bu izinlerin kullanımı neticesinde gerek iş akışının aksatılmasının gerekse de hizmet sunucusunun ilave maliyetlere katlanmasının önüne geçilmesine dönük açıklama yapılmıştır. Bunun haricinde; hastalık izni, doğum-ölüm izinleri ya da ücretsiz izinlerin kullanımı durumunda hizmet sunucusu veyahut idarenin tutumunun ne olması gerektiği hakkında herhangi bir kural konulmamaktadır. Ayrıca, önceden öngörülmesi mümkün olmayan hastalık izni ve doğum-ölüm izinlerinin vaki olması halinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi hükmü uyarınca iş artışına gidilebileceği, ücretsiz izin kullanılması durumunda ise iş programı aksamadığı takdirde iş eksilişine gidileceği ya da idarenin ilave personel talebi halinde iş eksilişine gidilmeksizin yeni işçi ile birebir personel ikamesi yapılacağı açık olduğundan, söz konusu şartname düzenlemelerinin tekliflerin hazırlanması sürecinde belirsizliğe yol açtığı da ileri sürülemeyecektir.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin 6.16 ncı maddesinde; “Yüklenici herhangi bir nedenle işe gelmeyen ya da izinli sayılan işçi yerine bir gün içinde başka bir işçi görevlendirmek zorundadır.” şeklinde yapılan düzenleme ilk bakışta her ne kadar mezkur Tebliğ açıklamasına aykırılığı akla getirse de, haddizatında ihale dokümanının diğer düzenlemeleri ile bütünsel anlamı bağlamında ele alındığında, örneğin ‘izinli sayılan işçi’ ifadesiyle yıllık izin hariç diğer kanuni izinlerden birini kullanan işçinin kastedildiği, ‘herhangi bir nedenle işe gelmeyen’ ibaresinden kastın ise; işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın işyerine gelmemesi durumu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu şartname maddesinin de esasen bahsi geçen Tebliğ düzenlemesini ihlal etmediği anlaşılmaktadır. Zira, ihale dokümanının diğer düzenlemelerinden idari şartnamenin 47.8 inci maddesinde, hizmet sunucusundan eksilen personelin yenisi ile tamamlanması istenirken, yıllık izin kullanımı istisna edilmiş, sözleşme tasarısının ceza maddesi ise yıllık izin kullanımı haricindeki durumlara hasredilmiştir.

Son olarak, izinsiz işyerine gelmeyen işçiye uygulanacak ücret kesme cezası ile bu işçinin yerine geçici olarak ikame edilen personelin ücreti ödenebileceğinden, bahse konu şartname düzenlemesinin hizmet sunucusuna ilave maliyet yükü getirmeyeceği de söylenmelidir. Netice itibariyle, bu hususun tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açabilecek ya da ihaleye katılımı engelleyebilecek bir nitelik arz etmediği sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi