KİK Kararı: 2012/UH.I-3023

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/043
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 25.07.2012
Karar No : 2012/UH.I-3023 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Emn Özel Güenlik Koruma Ve Güvenlik Eğitimi Hizmetleri Ltd. Şti., FABRİKALAR MAHALLESİ 3007 SOKAK NO:48/1 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (Adıyaman Bölge Müdürlüğü), Tpao Adıyaman Bölge Müdürlügü Türmüz Yolu Pk:9 02040 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/17760 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye Petrolleri A.O. Adıyaman Bölge Müdürlüğü Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Adıyaman Bölge Müdürlüğütarafından 29.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye Petrolleri A.O. Adıyaman Bölge Müdürlüğü Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak EMN Özel Güvenlik Koruma ve Güvenlik Eğitimi Hizmetleri Ltd. Şti.tarafından ihalenin iptali kararına ilişkin olarak 12.07.2012tarih ve 24750sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2664sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle:ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, iptal kararının iptal edilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde ise “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan hükümler çerçevesinde başvuruya konu ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçe incelendiğinde:

Tekliflerin değerlendirmesi süreci tamamlanarak 11.06.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli Defance Özel Güv. Hiz. Ltd. Şti.nin “4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince 2 yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için gerekli işlemlerin yapılması amacıyla başvuruda bulunulmuş olması” sebebiyle ihalenin iptal edildiği ve ihalenin iptali gerekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmasından değil yasaklanması amacıyla gerekli başvurunun yapılmış olması durumundan bahsedilerek, yasaklılık halinin değil yasaklılık yaptırımının uygulanacak olmasının bir iptal gerekçesi olarak kabul edildiği görülmektedir.

Bu çerçevede irdelenmesi gereken husus, ihalenin iptali kararına gerekçe olan durumun anılan Kanunun 11 inci maddesinde sayılan ihaleye katılma yasakları arasında bulunup bulunmadığı bağlamında saptanacak olan ihalenin iptal kararı verilebilme halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususudur.

Anılan Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği ve verilen kararların Resmî Gazetede yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ifade edilmiştir. Dolayısı ile başvuruya konu ihalede yasaklılık halinin söz konusu olmadığı, zira ihale tarihinde ve ihalenin iptali kararının alındığı tarihte ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin yasaklama kararının henüz Resmî Gazetede yayımlanmadığı ancak yasaklılık işlemlerinin başlatılması gerektiğine ilişkin başvurunun yapıldığı 03.07.2012 tarihli ihale komisyonu kararından anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte yasaklılığa ilişkin kararı verecek olan makamın Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı olduğu ve yasaklılığı gerektiren fiilin de Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2012/13906 İhale Kayıt Numaralı “Türkiye Petrolleri A.O. Batman Bölge Müdürlüğüne Bağlı Merkez Yerleşke Tesisleri, Üretim Saha ve İstasyonları, Sondaj, Workover, Petrol Boru Hatları İle Tüm Faaliyet Alanlarının Silahlı Koruma ve Güvenlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin süreçte gerçekleştiği ve konunun 11.06.2012 tarihli ve 2012/UH.II-2427 sayılı Kurul kararına da yansıyarak anılan Kurul kararı ile “Başvuru sahibi Rekor Savunma ve Güvenlik Hizm. Ltd. Şti. - Defance Özel Güv. Koruma ve Eğitim Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Al Grup Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. İş Ortaklığınca 20.04.2012 tarihinde saat 11:45 civarında gerçekleştirilen eylemin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesini teminen, konunun idarenin bağlı bulunduğu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesine” karar verildiği görülerek, anılan Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasının a bendinde yer alan “geçici yasaklama” durumuna kaynaklık teşkil eden aynı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde yer alan “…İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…” hükmü çerçevesinde konu değerlendirilmiştir.

Açıklandığı üzere bir ihalede gerçekleştirilen işlem veya eylemler sebebiyle hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği tespit edilen isteklilerin aynı idarenin farklı ihalelerine katılmalarının engellenmesi öngörülerek, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idareye ait diğer ihalelere de yasaklanacak isteklinin katılımının engellenmesi ve bir anlamda yasaklamayı gerektiren işlem veya eylemlerin gerçekleştiği ihaleyi yapan idarenin ihaleleri için “geçici yasaklama” müessesesi ile yasaklama kararının yürürlük tarihinin yalnızca o idare için öne alınması hüküm altına alınmıştır.

İhale üzerinde kalan istekli olan Defance Özel Güv. Koruma ve Eğitim Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yasaklanmasına sebep olan eylemin gerçekleştirildiği ihale 13.04.2012 tarihinde, yasaklanmaya sebep olan eylem ise 20.04.2012 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Başvuruya konu ihalenin tarihi ise 29.03.2012’dir. Dolayısı ile yasaklamayı gerektiren eylemin başvuruya konu ihaleden sonra işlendiği anlaşıldığından Kanunun 58 inci maddesinde yer alan geçici yasaklamaya ilişkin hükmün uygulama imkanının bulunmadığı ve bu sebeple anılan istekli Defance Özel Güv. Koruma ve Eğitim Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin başvuruya konu ihale için ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklı kabul edilemeyeceği ve teklifinin söz konusu husus doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılamayacağı anlaşılmış olup, belirtilen sebeplerle ihalenin iptali kararının gerekçesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi