KİK Kararı: 2012/UH.I-2930

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/041
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 18.07.2012
Karar No : 2012/UH.I-2930
BAŞVURU SAHİBİ:
Haskaya Ormancılık İnş. Gıda Taş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., DEMİREL MAH. DEMİRCİ YOL ÜZERİ A BLOK NO : 182 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Genel Müdürlüğü Orman Bölge Müdürlüğü-Elazığ, Üniversite Mahallesi Zübeyde Hanim Caddesi 123 23000 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/45749 İhale Kayıt Numaralı "Makineli Toprak İşleme Ve Servis Yolu Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman Genel Müdürlüğü Elazığ Orman Bölge Müdürlüğü tarafından 22.05.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Makineli Toprak İşleme ve Servis Yolu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Haskaya Ormancılık İnş. Gıda Taş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.06.2012tarih ve 22715sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2412sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartnamenin 7.1.h maddesinde düzenlenen orman mühendisi çalıştırdıklarına ilişkin belge sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca personele ilişkin belgelerin ihalede yeterlik kriteri olarak istenilmeyeceği, bu nedenle teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

2. İdarece aşırı düşük teklif sorgulamasının sadece ihale üzerinde bırakılan istekliden istenildiği, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olmadığı, idarece aşırı düşük teklif sınırının Ağaçlandırma Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarında % 25 kar bulunduğu dikkate alınarak hesaplanması gerekirken bunun dikkate alınmadığı, 703.790,74 TL’nin altındaki tüm tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 25 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“ Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde, doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir. ” hükmü

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel durumu” başlıklı 66 ıncı maddesinde; “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu ihalede 16.04.2012 tarihinde düzenlenen Zeyilname ile İdari Şartnamenin 7 nci maddesinde, Sözleşme Tasarısının 36 ncı maddesinde değişikliğe gidilmiştir. 16.04.2012 tarihli zeyilname ile İdari Şartnamenin “ihaleye katılmak için gereken belgeler ve yeterlik kriteri” başlıklı maddesinin 7.1.h maddesi eklenmiştir. Bahse konu maddede yeterlik kriteri olarak;

“ İsteklinin gerçek kişi olması halinde; İlk ilan tarihinin bulunduğu yılda alınmış mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasına kayıtlı olduğunu gösteren belgesinden "Hükmündeki ilgili meslek Odasından Orman Mühendisliği Odasının" belgesinin 27 Şubat 2007 tarih ve 26447 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Mühendisliği Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanuna dair ormancılık ve orman ürünleri bürolarının kuruluş ve çalışma esasları yönetmeliğine göre düzenlenmiş Orman Mühendisliği Odasına kayıtlı ruhsatlı ve çalışanlar listesine kayıtlı olduğunu gösterir belgeler

_İsteklinin tüzel kişi olması halinde;_Tüzel kişinin 27 Şubat 2007 tarih ve 26447 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Mühendisliği Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanuna dair ormancılık ve orman ürünleri bürolarının kuruluş ve çalışma esasları yönetmeliğinin 13. ve 14. maddelerine göre veya sözleşmesinde 5531sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan ve içinde uzmanlık konuları işleri yapmaya yetkili, ortakları arasında ya da daimi teknik personel kadrosunda Orman Mühendisliği Odasına kayıtlı ruhsatlı ve çalışanlar listesinde Orman Yüksek Mühendisi veya Orman Mühendisi Bulunan tüzel kişi olması koşuluyla mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış tüzel kişiliğin sicili kayıtlı olduğuna dair belgeler.” in sunulması istenilmiştir.

Anılan İdari Şartname maddesi gereğince isteklinin gerçek kişinin İlk ilan tarihinin bulunduğu yılda alınmış mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasına kayıtlı olduğunu gösteren belgesinden Orman Mühendisliği Odasına kayıtlı ruhsatlı ve çalışanlar listesine kayıtlı olduğunu gösterir belgelerin, isteklinin tüzel kişi olması halinde ise tüzel kişiliğin ortakları arasında ya da daimi teknik personel kadrosunda Orman Mühendisliği Odasına kayıtlı ruhsatlı ve çalışanlar listesinde Orman Yüksek Mühendisi veya Orman Mühendisi Bulunan tüzel kişi olması koşuluyla mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belgelerin yeterlik kriteri olarak teklif ekinde sunulması gerekmektedir. Anılan Yönetmeliğin 40 ncı maddesi uyarınca hizmet alımı ihalelerinde ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtileceği ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bununla birlikte; İdari Şartnamenin bahse konu maddesinde zeyilname ile yapılan düzenlemenin tarihinin 16.04.2012 olduğu, bu tarihten sonra başvuru sahibinin 08.05.2012 tarihinde EKAP üzerinden ihale dokümanını indirdiği, dolayısıyla ihale dokümanını indirdiği tarihten itibaren İdari Şartnamenin 7.1.h maddesinde yer alan düzenlemeden haberdar olduğu sonucuna varılmıştır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin olarak süresinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı ve ihaleye teklif verdiği görüldüğünden ihale dokümanı kesinleşmiş olup ihale komisyonunca mevcut ihale dokümanına göre tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu bağlamda İdari Şartnamenin 7.1.h maddesinde öngörülen yeterlik kriterine ilişkin belgelerin istekliler tarafından teklifi ekinde sunulması gerekmektedir. Başvuru sahibinin İdari Şartnamenin 7.1.h maddesi uyarınca sunması gereken belgeleri sunmadığı 22.05.2012 tarihli Zarf Açma Belge Kontrol Tutanağından, 24.05.2012 tarihli İhale Komisyonu kararından ve ilgiliye ilişkin teklif dosyasının incelenmesinden anlaşılması nedeniyle idarece anılan isteklinin söz konusu belgeleri sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler yeterlik başvurularının veya tekliflerinin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Haskaya Ormancılık İnş. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi yeterlik kriteri olarak belirlenen ve İdari Şartnamenin 7.1.h maddesi uyarınca teklifle birlikte sunulması gereken “orman mühendisi çalıştırıldığına ilişkin belgelerin sunulmadığı” 22.05.2012 tarihli ihale komisyonunca düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında tespit edilmiş ve 24.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla da anılan isteklinin İdari Şartnamenin 7.1.h maddesinde istenilen belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Anılan isteklinin belirtilen gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır .

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin İdari Şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin aşırı düşük tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı; 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında da, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği; 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; 15 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği; 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde ön inceleme konuları bakımından (başvuru ehliyeti dahil) bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler karşısında, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapan bir isteklinin, iddia konuları yönünden başvuru tarihi itibariyle ehliyetli bulunması gerekli ve yeterlidir. Başvuru ehliyetine sahip olduğu anlaşılan ve bu nedenle iddialarının esas yönünden incelenmesine geçilen bir isteklinin, bu incelemede ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin iddiasının incelenmesi sonucu ortaya çıkan duruma göre, diğer iddiası açısından ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşmak hukuken mümkün değildir. Böyle bir uygulama, Kanun ile güvence altına alınan itirazen şikayet hakkının kısıtlanması anlamına geldiğinden, açık bir kanun hükmünün varlığını gerektirir ki, böyle bir hüküm de yoktur.

Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusu yapan ilgilinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin ikinci iddiasının da esastan incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.

Kurul kararının, başvuru sahibinin birinci iddiasıyerinde olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediğine ilişkin kısmına katılmakla beraber, ikinci iddia konusu yönünden ehliyetinin bulunmadığına ilişkin kısmına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının sadece ihale üzerinde bırakılan istekliden istenildiği, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesine uygun olmadığı, idarece aşırı düşük teklif sınırının Ağaçlandırma Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarında % 25 kâr bulunduğu dikkate alınarak hesaplanması gerekirken bunun dikkate alınmadığı, 703.790,74 TL’nin altındaki tüm tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin İdari Şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin aşırı düşük tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, ikinci iddiaya yönelik başvurununehliyet bakımından reddedilmesi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi