KİK Kararı: 2012/UH.I-28 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-28
BAŞVURU SAHİBİ:
Fgs Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti., Postane Mah. Taraffuzhane Cad. No : 49/5 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Yakacık Kadın Doğum Ve Çocuk Hastanesi, Çarsı Mahallesı Soganlık Caddesı 17 34876 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/156743 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım Ve Sonrası Servis" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.H.[4205].(0255)./2011-76Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yakacık Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi Başhekimliği tarafından 04.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Servis Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak FGS Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.12.2011tarih ve 52342sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.1.h. maddesinde istenen 5179 Sayılı Gıda Üretimi Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun gereğince resmi kurumlarca verilen gıda üretim izin belgesi yerine, söz konusu Kanunu ilga eden 5996 sayılı Kanun uyarınca alınan işletme kayıt belgesinin sunulmuş olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verileceği düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 75.3 üncü maddesinde ise; “Malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin istenilmesine ilişkin alt maddesinde aday ve isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi yeterli olup, Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Malzemeli yemek hizmeti alımına ilişkin olarak gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, idarece ihale ilanının 4.1.1.3 üncü ve idari şartnamenin 7.1.h maddesinde; 5179 Sayılı Gıda Üretimi Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun gereğince resmi kurumlarca verilen gıda üretim izin belgesinin teklif kapsamında sunulması istenmiştir.

Bu kapsamda, başvuru sahibince Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı İstanbul İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından başvuru sahibi adına düzenlenerek 21.09.2011 tarihinde verilen “İşletme Kayıt Belgesi”nin sunulduğu, ihale komisyonunca söz konusu belgenin idari şartnamedeki ilgili düzenlemeye aykırı bulunması sonucunda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bununla birlikte, ihaleye teklif sunan diğer isteklinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle söz konusu isteklinin teklifinin de reddedildiği ve sonuç olarak ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

11.06.2010 tarihli ve 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununun 47 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılan 27.05.2004 tarihli ve 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde; “Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir.

Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

5996 sayılı Kanunun, 13.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren, işletmelerin kayıt ve onayına ilişkin 30 uncu maddesinde; “(1) Bu Kanun kapsamındaki gıda ve yem işletmelerinden onaya veya kayıt işlemine tâbi olanlar ile onay ve kayıt işlemlerine ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir. Onaya tâbi işletmeler için, faaliyete geçmeden önce Bakanlıktan onay alınması zorunludur. Kayıt işlemine tâbi işletmeler, faaliyetleri ile ilgili işletme kayıtlarını Bakanlığa yaptırmak zorundadır.

...

(4) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun geçiş hükümlerine ilişkin geçici 1 inci maddesinin ilk fıkrasında ise;“Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç onsekiz ay içinde yürürlüğe konulur. Söz konusu usul ve esaslar ile çıkarılacak yönetmelikler yürürlüğe girinceye kadar, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkındaki Kanun, 1734 sayılı Yem Kanunu, 3285 sayılı Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanunu, 4631 sayılı Hayvan Islahı Kanunu ve 6968 sayılı Ziraî Mücadele ve Ziraî Karantina Kanununa dayanılarak çıkartılan yönetmelik ve diğer mevzuatın, bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihi 11.10.2011 ve ihale tarihi 04.11.2011 itibariyle 5996 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi yürürlükte olmakla birlikte, bu maddenin uygulanması ile ilgili yönetmelik ve/veya uygulamaya ilişkin usul ve esasların henüz yayımlanmadığı, dolayısıyla, söz konusu tarihler itibariyle, 5996 sayılı Kanun hükümleri ile birlikte, anılan Kanunun geçici 1 inci maddesi uyarınca 5179 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Yönetmeliklerin 5996 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

5179 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin; üçüncü bölümünde “Çalışma İzni ve Gıda Sicili İşlemleri”, dördüncü bölümünde ise “Tescil ve Üretim İzni İşlemleri”ne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemeler uyarınca; “Çalışma İzni ve Gıda Sicili Belgesi” ile “Gıda Üretim İzni Belgesi” ilgili merci (Bakanlık/Tarım İl Müdürlüğü, Valilik/İl Özel İdaresi) tarafından düzenlenerek verilmektedir.

Dolayısıyla, incelenen ihalede; ilan ve ihale tarihi itibariyle, henüz ilgili Yönetmelik yayımlanmamış olmasına rağmen 5996 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi uyarınca düzenlenmekte olan “İşletme Kayıt Belgesi” ile 5179 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Yönetmelik uyarınca düzenlenen “Gıda Üretim İzni Belgesi”nin her ikisinin de sunulması mümkün olup, idarece bu belgelerden herhangi birini sunan isteklinin sunduğu belgenin uygun kabul edilmesi gerekmektedir.

Nitekim, ihale tarihinden sonra 17.12.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik kapsamında “İşletme Kayıt Belgesi”ne ilişkin usul ve esaslara yer verilmiş olup, bu Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin üretim izni belgeleri tüm sonuçlarıyla iptal edilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla, bahse konu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 17.12.2011 tarihinden önceki tarihlerde gerçekleştirilen ihalelerde, gıda üretim izin belgelerinin iptali henüz söz konusu olmadığından, 5996 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesi uyarınca bu belgelerin de anılan dönemde geçerliği bulunmaktadır.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, idarece ilanda ve ihale dokümanında gıda üretim izin belgesine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin ilgili mevzuata göre değerlendirilmesi sonucunda; istekliler tarafından sunulan “Gıda Üretim İzni Belgesi” ve “İşletme Kayıt Belgesi”nin her ikisinin de idarece uygun kabul edilmesi gerekirken, “İşletme Kayıt Belgesi” sunan başvuru sahibinin teklifinin “Gıda Üretim İzni Belgesi” sunulmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, FGS Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 04.11.2011tarihinde yapılan ihalenin “ yeterli rekabetin oluşmadığı” gerekçesi ile 21.11.2011 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra teklifinin geçerli olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, teklifin geçerli olduğu iddiasının da ihalenin iptaline ilişkin dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi