KİK Kararı: 2012/UH.I-256 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 120
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-256
BAŞVURU SAHİBİ:
C.R.S. Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Merkezi Ltd. Şti., HAMİDİYE MAHALLESİ ABDÜLEZEL PAŞA CADDESİ ERGÜLÜ APT. NO:5/2 KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre Ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü-4.Bölge Konya, Pirebi Mah. Ferıtpasa Cad. No: 3 42040 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/155627 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Özel Güvenlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4314].(0253)./2011-47Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğütarafından 24.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı Özel GüvenlikHizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak C.R.S. Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Merkezi Ltd. Şti.’nin 06.12.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin16.12.2011tarih ve 53114sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Güvenlik personelinin silahlı eğitimine ilişkin giderlerin, idari şartnamede teklif fiyata dahil giderler arasında düzenlenmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde anılan gidere satır açılmadığı, aynı şekilde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, diğer yandan, hizmet kapsamında 6 adet personelin çalışacağı KOS Şube Müdürlüğü'ne bağlı 1, 2, 3 numaralı pompa istasyonlarında vardiya sisteminin uygulanmayacağı, mesai saatleri dışında güvenliğin sağlanacağı, mesai saatleri dışında haftalık 105, aylık 450 saatlik bir çalışma yapılması gerekeceği, personelin haftalık izinlerini nasıl kullanacağı, ayrıca bu durumda personelin fazla çalıştırılmasının söz konusu olacağı ancak fazla çalışmaya ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, anılan hususların iş mevzuatına aykırı olduğu, bu nedenle, ihalede tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüt yaşanacağı,

2 ) Cevat Koçyiğit'in inceleme konusu ihalede hem ihale yetkilisi hem de ihale komisyonu başkanı olduğu, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3 ) İhale üzerinde bırakılan şirketin, şirket müdürü hakkında yasaklama kararı verildiği, bu nedenle, şirketin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği,

4 ) İhale üzerinde bırakılan şirketin özel güvenlik faaliyet izin belgesindeki bilgiler ile 18.10.2011 tarihli ticaret sicil gazetesindeki bilgilerin farklı olduğu, bu hususun incelenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 24.11.2011 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, aynı tarihte yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunma ehliyetini kaybettiği, kaldı ki, ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar yapılması gerektiği, bu nedenle, ihale dokümanına yönelik başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhale yetkilisi ve ihale komisyonu” başlıklı 5 inci maddesinde;

“5.1. 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak belirlenmiştir. İdarelerin bu yetkilere sahip kişi, kurul veya görevlileri ise, kendi mevzuatlarında belirlenmektedir. Bu nedenle, idarenin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde, ihale yetkilisinin idarelerce belirlenmesi gerekmektedir.

…

5.8. İhale yetkilisi, ihale komisyonunda görev alamaz. Kurulların ihale yetkilisi olduğu durumlarda da kurul üyeleri ihale komisyon üyesi olamazlar.” açıklamaları uyarınca ihale yetkilisinin ihale komisyonunda görev alabilmesi mümkün değildir.

İncelemeye konu ihalede ihaleyi gerçekleştiren idarenin ihale yetkilisi Bölge Müdürü Mustafa Uzun, ihale komisyonunda görev almamakta olup, ihale komisyonu başkanı Makine İmalat ve Donatım Şube Müdürü Cevat Koçyiğit’tir. Bu nedenle, ihale komisyonunun oluşumunda mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamış ve iddia uygun görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü,

Yer almaktadır.

Adı geçen madde uyarınca, hakkında yasaklama kararı verilen şahsın gerçek kişi olması durumunda, gerçek kişinin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, bir limited şirkette müdürlük görevini yürüten ortağın yasaklanması, limited şirketin de yasaklanması anlamına gelmemekte ve yukarıda değinildiği üzere şirket hakkında yasaklama kararının verilebilmesi için müdürün şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmektedir.

Ancak limited şirketlerde temsil yetkisine sahip müdürün, şirket adına ihaleye teklif verme, ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalama gibi işlemleri gerçekleştirebilmesi için ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması gerekmektedir. Aksi halde bu durum 4734 sayılı Kanunda yer alan, haklarında yasaklama kararı verilenlerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları yönündeki hükme aykırılık teşkil edecektir.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan ABM Özel Güv. ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. müdürü Ali Murat Ateş’in, 29.11.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan kararla Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı ve ihale tarihi itibariyle Ali Murat Ateş’in anılan şirketin sermayesinin % 50’sine (250 paya karşılık 250.000 TL) sahip olduğu anlaşılmıştır. Öncelikle, hakkında yasaklama kararı verilen şahıs, sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, söz konusu şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanması gerekmemektedir. Diğer yandan, inceleme konusu ihalenin 24.11.2011 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, şirket müdürü Ali Murat Ateş’in ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı durumda olmadığı, kaldı ki, ihale dosyası kapsamında sunulan belgelerde Ali Murat Ateş’in imzasının bulunmadığı, şirketin diğer şirket müdürü Bülent Ateş tarafından temsil edildiği ve Ali Murat Ateş’in 05.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla şirketteki payını Bülent Ateş’e devrederek şirket müdürlüğü görevinden ayrıldığı görülmüştür.

Bu bağlamda, hakkında ihale tarihinden sonra yasaklama kararı verilen şirket müdürünün doğrudan veya dolaylı olarak kendisi veya başkaları adına ihaleye katılmamış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“…

h) İstekliler, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 5’nci maddesi gereği İçişleri Bakanlığınca verilmiş olan, “Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi” nin aslını veya noter tasdikli suretini teklifleri ekinde vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin ”Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67 nci maddesinde;

“67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

67.2. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 23 md.) İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmekte olup, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel Güvenlik Şirketleri” başlıklı 5 inci maddesinde;

“Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tabidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur. Özel güvenlik şirketleri, şubelerini bir ay içinde Bakanlığa ve ilgili valiliğe yazılı olarak; hisse devirlerini bir ay içinde Bakanlığa bildirirler.

Yabancı kişilerin özel güvenlik şirketi kurabilmesi ve yabancı şirketlerin Türkiye'de özel güvenlik hizmeti verebilmesi mütekabiliyet esasına tabidir.

Özel güvenlik şirketlerinin kurucu ve yöneticilerinde bu Kanunun 10 uncu maddesinin (a) ve (d) bentlerinde belirtilen şartlar aranır. Yöneticilerin ayrıca dört yıllık yüksek okul mezunu olmaları, Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendinde belirtilen şartı taşımaları ve 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmaları gerekir. (Ek cümle : 21/04/2005 - 5335 S.K./23.mad) Muvazzaf subaylarda dört yıllık okul mezunu olma şartı aranmaz.

Kurucu ve yöneticilerde aranan şartların kaybedilmesi halinde iki ay içinde eksiklik giderilmediği veya bu kurucu ve yöneticiler değiştirilmediği takdirde faaliyet izni iptal edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, ihale tarihi itibariyle, ihale üzerinde bırakılan şirketin ortaklarının Ali Murat Ateş ve Bülent Ateş olduğu ve şirket tarafından sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinde de şirket ortakları olarak anılan şahısların gösterildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte, ihale tarihinden sonra, 05.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla, Ali Murat Ateş’in şirketteki payını Bülent Ateş’e devrettiği görülmüş olup, bu durumda izin belgesinin yeni ortaklık yapısına göre değiştirilmesi gerekliliği söz konusu olmaktadır. Ancak bu husus özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesini geçersiz hale getirmemekte, sadece şirkette gerçekleşen hisse devrinin bir ay içinde İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesini gerektirmektedir.

Diğer yandan, 18.10.2011 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayımlan 12.10.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı uyarınca şirket merkezinin taşınması sonucunda şirket adresinde değişikliğe gidildiği görülmüştür. Teklif kapsamında sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinde ise şirket adresi olarak anılan değişiklikten önceki adresin gözüktüğü anlaşılmıştır. Şirketin adres değişikliği de özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin geçerliğini etkileyen bir durum olmayıp, şirket tarafından bu değişikliğin ilgili mercilere bildirimi gerekmektedir.

Netice itibariyle, sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinde şirket ortakları olarak gösterilen kişiler ile şirketin ihale tarihinde ortağı olan kişilerin aynı kişiler olduğu, ihale tarihi itibariyle izin belgesinin geçerli bir belge olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin izin belgesine ilişkin olarak idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağladığı, hisse devri ve adres değişikliği nedeniyle şirketin üzerine düşen yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği ve belgenin geçerliğini devam ettirip ettirmediği hususlarının sözleşmenin uygulanması aşamasında idare tarafından yeniden denetlenebileceği tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Denetim Güv. Hiz. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında yer alan ticaret sicil gazetesi örneklerinin incelenmesi sonucunda, 09.03.2010 tarihli ortaklar kurulu kararının 15.03.2010 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayımlandığı, anılan karara göre şirket ortaklarından Cengiz Canbaz’ın şirket hissesinin tamamının Mehmet Özer’e devredildiği ayrıca şirket müdürlüğü görevini yürüten Cengiz Canbaz’ın bu görevden azledildiği görülmüştür.

Anılan şirkete ait 30.04.2010 düzenleme tarihli özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinde, şirket ortaklarının Mehmet Özer, Mehmet Dündar, Cengiz Canbaz (Yönetici) olarak gösterildiği ancak yukarıda değinildiği üzere, Cengiz Canbaz’ın belgenin düzenlendiği tarihten önce şirket ortaklığından ve müdürlüğünden ayrılmış olduğu, bu nedenle, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olmadığı anlaşılmıştır. Bu yönüyle, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Denetim Güv. Hiz. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi