KİK Kararı: 2012/UH.I-2543

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UH.I-2543 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, KÜLTÜR MAHALLESİ KÜLTÜR İŞ MERKEZİ KAT:1 NO:105 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 6.Bölge Müdürlüğü, Aydınlıkevler Mah. Fırat Cad. No:2 38060 KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16954 İhale Kayıt Numaralı "Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) Ve Batman Rafinerilerinden 6. Bölge Müdürlüğü Şantiye, Şube Ve Bakımevi Sabit Depolarına Bitümlü Malzeme Nakli" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[2182].(G027)./2012-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) ve Batman Rafinerilerinden 6. Bölge Müdürlüğü Şantiye, Şube ve Bakımevi Sabit Depolarına Bitümlü Malzeme Nakli” ihalesine ilişkin olarak Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 21.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.06.2012 tarih ve 20830 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) 24.04.2012 tarihinde bildirilen kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiklerinin, ikinci en avantajlı teklifin Batman Solmaz Pet. Nak. Otom. Taah. Tic. Ltd. Şti. olduğunun bildirildiği, 11.05.2012 tarihinde tebliğ edilen ikinci kesinleşen ihale kararında ise söz konusu işin Batman Solmaz Pet. Nak. Otom. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nde kaldığının ve ikinci en avantajlı teklifin Gündem Pet. İnş. Nak. Harf. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. olduğunun bildirildiği, pilot ortakları Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik için sunduğu özel sektöre yapılmış işe ait belge ve bilgilerin yetersiz kabul edildiği için iş ortaklıklarının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iş deneyimine konu işlerin Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. uhdesinde kalan 2010/4065 , 2010/503986 ve 2009/1345394 İKN’li ihaleler kapsamında alt yüklenici olarak gerçekleştirilen işler olduğu, tamamında çalıştıkları ve söz konusu işlerde hizmet bedelleri faturalandırılmış olup, Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin hizmeti Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşme kapsamında sunduğu, alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağı konusunda herhangi bir sorumluluğunun olmadığı, yürütülen işler kapsamında R1 belgesi istenmediği, Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş sahibi idarelerin TÜPRAŞ rafinerilerinden satın almış olduğu bitümün nakliyesini gerçekleştirdiğinden TÜPRAŞ rafinerilerinde kaydının olmasının mümkün olmadığı, pilot ortağın iş deneyimini tevsik için sunmuş oldukları belgelerde bedel içeren bir sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura örneklerinin sunulduğu, sunulan belgelerin mevzuata uygun olduğu, iş deneyimine ilişkin belge ve bilgilerin uygun görülmeme gerekçesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu,

2 ) İdareye vermiş oldukları şikâyet dilekçelerinde Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin vermiş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun verilmediği belirtilmiş olup idarece taraflarına bu hususla ilgili her hangi bir cevap verilmediği, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi gereğince; 25 adet araç istendiği, 25 adet aracın yakıt sarfiyatına ilişkin tevsik edici belgenin Mercedes Benz yetkili servisinden alındığı, yetkili servislerce yakıt sarfiyatını gösteren belgenin Kamu İhale Genel Tebliğinde sayılan belgelerden olmadığı, lastiğin ömrüne ilişkin tevsik edici bir belge sunulmadığı, araçları kullanacak olan şoför (işçi) maliyetinin eksik gösterildiği, amortisman maliyetine ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmadığı, araçların yağ, bakım ve onarım maliyetine ilişkin belge sunulmadığından Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

20.04.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan 09.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin; “ 1 nolu komisyon kararına 27.04.2012 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu üzerine Bölge Müdürlüğümüzce oluşturulan raportörler tarafından şikâyet konusu incelenerek yapılan değerlendirmede; söz konusu işte 2010-2011 tarihleri arasında firmanız (pilot ortak) ile Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşmede, işveren Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Tüpraş ile (faturaların toplam tutarının % 86’sını kapsayan, Tüpraş İzmir Rafinerisinin 07.05.2012 tarih ve 2899 sayılı yazılarına istinaden) bir bağlantısının olmadığı, dolayısıyla böyle bir işin kamu kurumu adına yapılmış olması halinde ise faturalarda nakliyelerin farklı bölgelerde bulunan şehirlere yapılması sebebiyle tek bir sözleşmeye dayanmadığı, sözleşmenizin 5 inci maddesinde fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen, faturalardan iş deneyim belgesi tutarının hesaplanamadığı, sözleşmede iş miktarı veya birim fiyatı belirtilmediğinden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesi hükmü gereğince birim fiyat veya götürü bedel sözleşmeye uygun olmadığı ve işveren Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’nin firmanızı çalıştırabilmesi için gerekli R1 yetki belgesinin olmaması nedeniyle, firmanıza ait sözleşme ve faturaların iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesi uygun görülmemiş olup… düzeltici işlem kararı alınmıştır. ” olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin; “ Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) ve Batman Rafinerilerinden 6. Bölge Müdürlüğü şantiye, şube ve bakımevi sabit depolarına bitümlü malzeme nakli ” olarak adlandırıldığı,

Aynı şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70 _?_ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10 _?_unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30 _?_undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz …” hükmü bulunmaktadır.

Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi pilot ortağı Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik için Canzel Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ile imzaladığı ve 549.750,00 TL tutarındaki özel sektöre yapılmış işe ait “taşeron sözleşmesi” başlıklı sözleşmeyi ve söz konusu işe ilişkin faturaları sunduğu anlaşılmıştır.

Sunulan sözleşmenin 8 ve 9 uncu maddelerinde, sözleşme konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilere ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olmasından, sözleşme kapsamında işçi çalıştırılacağı anlaşılmaktadır. Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik için sunulan belge ve bilgiler içinde, anılan Yönetmelik maddesi gereği sunulması gereken o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmadığı, sözleşmenin içeriğinden sözleşme konusunun bitüm asfaltın izoleli tankerlerle bir yıllık bir süre içinde nakli olduğu anlaşılmakla beraber, nakliyat işinin nereden nereye yapılacağı, nakliyatı yapılacak toplam miktar gibi işin esasını etkileyen unsurlara sözleşme kapsamında yer verilmediği, sadece işin bir yıl içinde yapılacağı ve toplam sözleşme bedeline yer verildiği, sözleşmenin “Ödemeler” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ Her ay taşeron tarafından nakledilmiş imalat bedelleri müteakip ayın 5 inci gününe kadar düzenlenecek hak edişle tespit edilecek ve bu hak edişin ödemesi düzenlendiği ayın 25 ine kadar yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, sözleşmenin 04.02.2010 tarihinde imzalandığı ve işin bitiş tarihinin 04.02.2011 olduğu, ancak sözleşme bedelinin tamamının 02.02.2011 ve 04.02.2011 tarihli iki adet fatura ile ödenmesinin dikkat çekici olduğu anlaşılmış olup, Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerin söz konusu eksiklikler nedeniyle, anılan Yönetmeliğin 47 nci maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından, Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler...” hükmü yer almakta olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte de bu doğrultuda düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmenin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. Başvuru sahibi Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin iş deneyim belgesi uygun kabul edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu hususa ilişkin birinci iddiada yer alan itirazen şikâyet başvurusunun da reddi gerektiği, başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçerli kabul edilmesi veya değerlendirme dışı bırakılmasının başvuru sahibi istekli açısından herhangi bir hak ve menfaat kaybına neden olmadığı, kaldı ki başvuru sahibi Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif fiyatı Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatından daha düşük olduğundan, birinci iddiasının yerinde görülmesi ve teklifinin geçerli kabul edilmesi durumunda dahi başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerekeceğinden bu durumda da hak ve menfaat kaybının olmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle ikinci iddiasına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; idareye vermiş oldukları şikâyet dilekçelerinde Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin vermiş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesine uygun verilmediği belirtilmiş olup, idarece taraflarına bu hususla ilgili her hangi bir cevap verilmediği, idari şartnamenin 7.5.2 maddesi gereğince; 25 adet araç istenildiği, 25 adet aracın yakıt sarfiyatına ilişkin tevsik edici belgenin Mercedes Benz yetkili servisinden alındığı, yetkili servislerce yakıt sarfiyatını gösteren belgenin Kamu İhale Genel Tebliğinde sayılan belgelerden olmadığı, lastiğin ömrüne ilişkin tevsik edici bir belge sunulmadığı, araçları kullanacak olan şoför (işçi) maliyetinin eksik gösterildiği, amortisman maliyetine ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmadığı, araçların yağ, bakım ve onarım maliyetine ilişkin belge sunulmadığından Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Başvuru sahibi Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin iş deneyim belgesi uygun kabul edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu hususa ilişkin birinci iddiada yer alan itirazen şikâyet başvurusunun da reddi gerektiği, başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçerli kabul edilmesi veya değerlendirme dışı bırakılmasının başvuru sahibi istekli açısından herhangi bir hak ve menfaat kaybına neden olmadığı, kaldı ki başvuru sahibi Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif fiyatı Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatından daha düşük olduğundan, birinci iddiasının yerinde görülmesi ve teklifinin geçerli kabul edilmesi durumunda dahi başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerekeceğinden bu durumda da hak ve menfaat kaybının olmayacağı anlaşıldığındanbaşvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı , bu nedenle ikinci iddiasına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Kurul kararında “ başvuru sahibi Katkısay Pet. Ürn. Elekt. Otom. Teks. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Sipan Petrol Ulus Nak. İnş. Gıda Otom. San. Tic. Ltd. Şti. - Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif fiyatı Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatından daha düşük olduğundan, birinci iddiasının yerinde görülmesi ve teklifinin geçerli kabul edilmesi durumunda dahi başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerekeceğinden bu durumda da hak ve menfaat kaybının olmayacağı” ifade edilmişse de, iddiası kabul edildiğinde en avantajlı teklif sahibi olacak isteklinin ehliyetinin bu durumda değil de başka hangi durumda olabileceğini çok düşünmek gerekir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi