KİK Kararı: 2012/UH.I-2490

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/034
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 11.06.2012
Karar No : 2012/UH.I-2490 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Dikenli Temizlik Yemek İnsan Kaynakları Araç Kiralama Nakliye Hizmetleri Tic. Ltd. Şti., Birlik İşhanı Kat 3 No : 303 ZONGULDAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Metropolitan Zonguldak Belediyeler Birliği, Metropolitan Zonguldak Belediyeler Birligi Ulutan Baraji Içmesuyu Aritma Tesisi 67100 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/37407 İhale Kayıt Numaralı "Personel Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[2022].(0102)./2012-41Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Metropolitan Zonguldak Belediyeler Birliğitarafından 25.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Dikenli Temizlik Yemek İnsan Kaynakları Araç Kiralama Nakliye Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin 10.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.05.2012tarih ve 19335sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihaleye 408.436,84 TL fiyat teklifi verdikleri, fiyat teklifleri KİK işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamaya göre 0,84 TL düşük altında olduğu gerekçesiyle açıklama istenilmeden değerlendirme dışı bırakıldıkları, ihaleye katılan firma ve şirketlerin sayısının 13 olduğu ve ihaleye katılan şirketlerin temsilcilerinin huzurunda teklif zarflarının açılarak, belge ve bilgi noksanlıklarından hiçbir şirket ihale dışı bırakılmadığı, belgelerin tam olduğunun açıklandığı, Volkan Pazarlama Tic. ve San. Ltd. Şti. Lg Sosyal Hizmetler Temizlik Nakliye Turzm Otomotiv Tic. Ltd. Şti., Gültem Nakliyat Hizmet Organizasyon Gıda Temizlik İnşaat Orman Ürünleri Taahhüt Ticaret ve San. Ltd. Şti. ve Beyza Temizlik, Gıda Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmetleri Turizm, Bilgisayar Kullanım Veri Giriş Otomasyon Peyzaj Gıda İlaçlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye 408.437,68 TL fiyat teklifi verdiği, bu dört şirketin KİK bilgilendirme amaçlı işçilik hesaplama modülü üzerinden 408.437,68 TL fiyat teklifi verdiği, ihale makamının idari şartnamenin 35.1 ve 35.2 nci maddeleri ile ayrıca 36.1. maddesine uymadığı,

Yasa gereği iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı daha fazla olan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir denilmesine rağmen ihale komisyonu tarafından yasalara uyulmadan ve mevcut yasalar hiçe sayılarak ihale dışı bırakıldıkları, bu yetmemiş gibi ihaleye iştirak eden şirketlerin de aynı şekilde elendiği, Volkan Pazarlama Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 1.450.000,00TL, Beyza Temizlik, Gıda Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmetleri Turizm Bilgisayar Kullanım Veri Giriş Otomasyon Peyzaj Gıda İlaçlama Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin 1.330.739,65 TL tutarlı iş deneyim belgeleri sunduğu, ihale komisyonunca ihalenin yasalara, şartname ve Kamu İhale Kurulu kararlarına göre en fazla iş deneyimi olan şirkete niçin verilmediği konusunda ihale komisyon kararında dahi açıklama olmadığı, ihaleyi direkt olarak bir şirkete verdiği, verdikleri teklifin en son çıkan KİK Genel Tebliğlerine aynen uyularak hazırlandığı, asgari işçilik tutar farkının idarece aşırı düşük bulunarak idari şartnamenin 33 üncü maddesine göre açıklama istemesi gerekirken, açıklama istenmeden değerlendirme dışı bırakıldıkları, kendilerine kesinleşen ihale kararının dahi gönderilmediği, ihale makamının idari şartnameye uymadığı,

Şikâyet başvurularına ilişkin alınan kararın, “Başvuru Sahibinin İddialarının Değerlendirilmesi” başlıklı bölümünde şirketlerinin haklı bulunduğu, fakat cevap vermek için cevap verilerek itirazlarının reddedildiği, birim teklif cetvelinde teklif ettikleri fiyatların KİK işçilik hesaplama modülünde hesaplanan asgari işçilik maliyetinin altında olmasının mümkün olmadığı, 20.08.2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile aynı Tebliğin 79.1 maddesinde yer alan işçilik hesaplama modülü kullanılarak ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı, kaldırılan bu ibare ile işçilik hesaplama modülünün sadece bilgi amaçlı olduğu ve işçilik hesaplama modülünün resmi bir değer kazanmadığının açıklandığı, bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, işçilik hesaplama modülünün idare veya isteklilerce kullanılması zorunlu olmayan, yalnızca ilgililere kolaylık sağlayan bir araç niteliğinde olduğu yönündeki izahlarının ihale makamınca dikkate alınmadığı, teklif ettikleri tutarın ihale konusu iş için öngörülen tüm maliyet kalemlerini karşılayabilecek tutar olduğu, asgari işçilik tutarını karşıladığı, ihale komisyonu tarafından hesaplanan tutarın esas alınması halinde de en avantajlı teklifin kendileri tarafından sunulan teklif olması gerektiği, ihtiyaçları uygun şartlarla karşılamakla ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla görevli olan Kamu İhale Kurumu’nun en avantajlı teklifi veren şirketlerinin teklifinin ihale konusu işi karşılayacak düzeyde olduğu ve en avantajlı teklif olması nedeniyle itirazlarının yerinde görülerek, tekliflerinde hukuka aykırılık bulunmadığından ihaleyi şirketleri üzerine yapılması konusunda karar verilmesi gerektiği İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, Metropolitan Zonguldak Belediyeler Birliğinin “8 kişi ile 28 ay süreli personel hizmet alımı” işidir.

İhale konusu iş, idari şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” 19.1 inci maddesinde yer alan; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi uyarınca birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiştir.

İhale konusu işin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

İşçilik hizmeti % 30 Zamlı

Ay

3,00

28,00

2

İşçilik Hizmeti

Ay

8,00

28,00

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Fazla Çalışma

Gün

602,00

2

Fazla Çalışma

Saat

1.120,00

II. Ara Toplam(K.D.V. Hariç)7

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Bahse konu ihalede 17 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 25.04.2012 tarihinde yapılan ihaleye 13 istekli katılmıştır.

İhale komisyonu 02.05.2010 tarihli kararında; “…ihaleye teklif veren isteklilerden Aytem Tem. Hizm. ve Tic. Nurettin Yurtbay, Sakko İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Dikenli Temizlik Yemek İnsan Kay. Araç Kir. Nak. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen teklifler Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamanın altında olduğundan yeterli bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmalarına…” karar verildiği belirtilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

_“25.1._Ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Çalıştırılacak 2 Koordinatör ve 1 Kimyager personele asgari ücretin % 30 Fazlası ödenecektir.
Ulusal Bayram ve Resmi tatil günleri olan toplam 33,5 Günde her gün Asgari ücret alan 4 İşçi çalıştırılacaktır. 33,5 X 4 = 134 Gün
İhale süresince hafta tatil günü olan ( Pazar Günü ) 117 Günde her gün Asgari ücret alan 4 İşçi çalıştırılacaktır: 117 X 4 = 468 Gün
İhale süresince 2 İşçiye ( Asgari ücretli ) günde 1 Saat olmak üzere ayda 20 gün fazla mesai yaptırılacaktır: 2 X 1 X 20 X 28 = 1120 Saat

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir: % 3,5” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ait idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde yer alan düzenlemeler ve birim fiyat teklif cetveli esas alınarak Kurum işçilik modülünde yapılan hesaplamada; toplam asgari işçilik maliyeti toplamda 408.437,68 TL olarak, birim fiyat teklif cetvelinin birinci bölümün 1 nolu iş kaleminin tutarı 123.640,44 TL, 2 nolu iş kaleminin tutarı 253.621,76 TL, ikinci bölüm 1 nolu iş kaleminin tutarı 22.719,48 TL, 2 nolu iş kaleminin tutarı ise 8.456,00 TL olarak ortaya çıkmaktadır.

Başvuru sahibi istekli ise ihaleye 408.436,68 TL toplam fiyat teklifi, birim fiyat teklif cetvelinin 1 nolu iş kalemi için 123.639,60 TL fiyat teklifi vermiş olup, birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

İşçilik hizmeti % 30 zamlı

Ay

3,00

28,00

1.471,90

123.639,60

2

İşçilik hizmeti

Ay

8,00

28,00

1.132,24

253.621,76

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)5

377.261,36

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Fazla Çalışma

Gün

602,00

37,74

22.719,48

2

Fazla Çalışma

Saat

1.120,00

7,55

8.456,00

II. Ara Toplam(K.D.V. Hariç)7

31.175,48

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

408.436,84

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan teklifin bu haliyle toplam olarak ve birim fiyat teklif cetvelinin birinci bölümünün 1 nolu iş kalemi için idari şartnamenin 25 inci maddesi ile düzenlenen asgari işçilik maliyetinin altında olduğu anlaşılmaktadır. Asgari işçilik maliyetinin altında ücret ödenmeyeceğinden hareketle, teklif fiyatı asgari işçilik maliyetinin altında olan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan değerlendirme dışı bırakılması şeklinde gerçekleştirilen ihale komisyonu işleminde mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği kesinleşen ihale kararının kendilerine gönderilmediği yönündeki iddiasının incelenmesi neticesinde; idarece istekliye kesinleşen ihale kararının gönderilmediği, ancak ihale sonucuna ilişkin olarak istekliye; “Yeterlik Değerlendirmesi Sonucu Yeterli Bulunmayan İsteklilere Bildirim” başlıklı, kesinleşen ihale kararı niteliğinde bir belgenin gönderildiği, belgede isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak; “25.04.2012 tarihinde vermiş olduğunuz teklif KİK modül işçilik hesaplamasının altında olduğundan yeterli bulunmadığı için ihale dışı bırakılmış bulunmaktasınız” açıklamasına yer verildiği görülmektedir. Bu haliyle kesinleşen ihale kararı ve eki ihale komisyon kararının istekliye gönderilmediği anlaşılmakla birlikte, kesinleşen ihale kararı niteliğinde bir belgenin istekliye gönderildiği ve belgede isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçeye yer verildiği görüldüğünden bu durumun ihale sonucunu etkileyici nitelikte olmadığı, bu nedenle bu iddianın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin ihalenin idari şartnamenin 35 inci maddesine uyulmadan sonuçlandırıldığına yönelik iddiasının incelenmesi sonucunda ise, başvuru sahibinin teklifi ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde yer alan; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden…” isteklilerin başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

Teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin hak kaybı olmadığından bu iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından, ihalenin idari şartnamenin 35. maddesine uyulmadan sonuçlandırıldığı iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, ihalenin idari şartnamenin 35. maddesine uyulmadan sonuçlandırıldığı iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin hak kaybı olmadığından bu iddiasınınehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin ihalenin idari şartnamenin 35. maddesine uyulmadan sonuçlandırıldığı iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin ihalenin idari şartnamenin 35. maddesine uyulmadan sonuçlandırıldığı iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin ihalenin idari şartnamenin 35. maddesine uyulmadan sonuçlandırıldığı iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi