KİK Kararı: 2012/UH.I-249 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 112
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-249
BAŞVURU SAHİBİ:
İsmail Kansız - Ferah Yemek Tem. Ltd. Şti. İş Ortaklığı , Esentepe Mah. Topçuoğlu Sok. No: 4/A TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Boğaziçi Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı, Cevdetpasa Cad. 128 34342 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/150237 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı, 600.000 Adet, 4 Çeşit Tabldot Yemek" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.01.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4524].(0065)./2011-24Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Boğaziçi Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 04.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı, 600.000 Adet, 4 Çeşit Tabldot Yemek” ihalesine ilişkin olarak İsmail Kansız - Ferah Yemek Tem. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 08.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2011 tarih ve 54624 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdarenin yaklaşık maliyetinin gerçeği yansıtmadığı, gerçekçi olmayan yaklaşık maliyet ile tekliflerin değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından kendisinden istenen yazılı açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesi uyarınca hangi kriterlere göre değerlendirildiğinin anlaşılamadığı, ihaleyi alan isteklinin teklif ettiği fiyat ile hizmeti yerine getirmesinin mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“ Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, yaklaşık maliyetin idare tarafından ihale tarihi olan 04.11.2011 tarihinde açıklandığı, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varılması gerektiği 04.11.2011 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.12.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden, bu hususa ilişkin başvuru süre yönünden reddedilmiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihale, Boğaziçi Üniversitesi’nin 2012 yılı 600.000 adet 4 çeşit tabldot yemek ihalesi olup isteklilerden 600.000 adet tabldot yemek için birim fiyat teklif vermeleri istenmiştir.

İdari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede; yaklaşık maliyetin idarenin daha önce gerçekleştirdiği işte ortaya çıkan fiyat ve piyasa araştırmasına dayalı olarak 2.790.000 TL olarak hesaplandığı, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet icmalinde kâr oranının belirtilmediği, ihaleye 12 isteklinin katıldığı, geçerli 10 teklifin en düşük 2.232.000 TL, en yüksek 2.622.000 TL olmak üzere tümünün yaklaşık maliyetin altında olduğu, teklifleri sırasıyla 2.232.000 TL, 2.274.000 TL, 2.304.000 TL ve 2.304.000 TL olan, Taş Kardeşler Gıda ve Dekorasyon San. ve Tic. Ltd. Şti., başvuru sahibi, Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Testem Temsilcilik Tur. İnş. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.-Can Gıda Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin ihale komisyonu tarafından aşırı düşük teklif olarak tespit edilerek, kendilerinden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca açıklama istendiği, Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin istenen sürede açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, diğer üç isteklinin yapmış olduğu açıklamalar yeterli görülerek, ihalenin en düşük teklifi veren Taş Kardeşler Gıda ve Dekorasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.”

Hükmü yer almaktadır.

Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde uyulacak esaslar, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde açıklanmıştır. Anılan Tebliğin 79.4 üncü maddesinde;

“ İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.”

Açıklamaları yer almaktadır. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde; teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden, teklifin tamamı üzerinden değil sadece teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili açıklama istenmesi gerektiği açık ve tereddüde yer vermeyecek bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Bunun aksine bir uygulama Kanunun 38 inci maddesine açık bir aykırılık oluşturacaktır. Özellikle yemek sektöründe; maliyeti etkileyen birbirinden bağımsız birçok parametre bulunması, girdi maliyetlerinde yerel ve mevsimsel koşullara göre yaşanan dalgalanmalar ve belirsizlikler, standart bir ürün tarifinin yapılamaması, çıktı ürünün kalitesinin belirlenmesinde objektif bir değerlendirme yapılmasının zorluğu, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde teklifte önemli bileşenlerin somut ve açık bir şekilde belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir.

Mevzuatın yukarıda aktarılan ve açıklanan hükümleri böyle iken; incelenen ihalede, teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmediği ve idarece yapılan bu işlemde 4734 sayılı Kanunun 38 inci ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesine uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihale komisyonunca teklifi aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili açıklama istenerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “……… ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından istenilen yazılı açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uyarınca hangi kriterlere göre değerlendirildiğinin anlaşılamadığı……” iddiasına yer vermiştir.

İncelemeye konu ihale; 2012 Yılı 600.000 Adet, 4 Çeşit Tabldot Yemek Hizmet alım işi olup,idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 2.790.000,00 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihaleye 12 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulduğu ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin 2.232.000,00 TL bedel karşılığında Taş Kardeşler Gıda Dekorasyon san. Tic. Ltd. Şti.’ninüzerinde bırakıldığı, görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre aşırı düşük olmadığı, en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece hiçbir isteklinin teklifine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere, incelemeye konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi