KİK Kararı: 2012/UH.I-2350

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/033
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 04.06.2012
Karar No : 2012/UH.I-2350
BAŞVURU SAHİBİ:
İvme Bilişim Ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti., Halfettin Mah. Barbaros Sok. Yılmaz İş Merkezi No : 5/3 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya İl Özel İdaresi, Karakavak Mevkii Mastı Karsısı 44400 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/37432 İhale Kayıt Numaralı "Kudep Biriminde Personel Çalıştırma Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[1886].(0183)./2012-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Malatya İl Özel İdaresi tarafından 17.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “KUDEB Biriminde Personel Çalıştırma Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 26.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.05.2012 tarih ve 17881 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) Tekliflerinin sundukları iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, zira sundukları belgeye konu işin "2008 yılı 18 işçili kullanıcısı ile birlikte HBYS yazılım hizmeti alımı" olduğu, HBYS yazılımının teknik bir iş olduğu, belgeye konu işin gerek iş kapsamında çalışan elemanların unvanı gerekse mezun oldukları okul itibariyle teknik bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla iş deneyim belgelerine konu işin tam anlamı ile teknik personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu,

2 ) Göksan Elekt. Mak.. Ltd. Şti.'nin iş deneyim belgesinin idareden talep edildiği, ancak idarenin ilgilinin iş deneyim belgesini sakladığı ve kesinlikle bu konuda bilgi vermediği, bu durumun Kanunun güvenilirlik, saydamlık ve kamuoyu denetimi ilkelerine aykırı olduğu, yaptıkları araştırma neticesinde bu isteklinin anılan parasal tutarda bir iş deneyim belgesine sahip olamayacağı, anılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin Uygulama Yönetmeliği'nin 43 ve 45 inci maddesine uygun olarak düzenlenmediği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu hizmet; idari şartnamenin 2.1 inci maddesinde belirtildiği üzere “Malatya İl Özel İdaresi KUDEB (Koruma Uygulama ve Denetim Bürosu) Biriminde Personel Çalıştırma Hizmet Alımı” işi olup, iş kapsamında 1 adet inşaat mühendisi, 1 adet arkeolog ve 2 adet restöratör ve sanat tarihçisi çalıştırılması öngörülmektedir.

İdari şartnamenin 25.3 üncü maddesindeteklif fiyata dahil olan diğer giderler;

“25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Arkeolog için asgari ücretin % 152 fazlası olarak hesaplanacaktır.
Restöratör ve Sanat Tarihçi İçin asgari ücretin % 115 fazlası olarak hesaplanacaktır.
İnşaat mühendisi İçin asgari ücretin % 240 fazlası olarak hesaplanacaktır

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Bütün Personel için Yemek bedelinin günlük brüt tutarı 10,50 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 22 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Yol bedelinin günlük brüt tutarı 2,50 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 22 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
Personele giyecek yardımı yapılmayacaktır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu İşte Toplam Çalıştırılacak personel sayısı 4 olup, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı Arkeolog, Sanat Tarihçisi ve Restoratör için % 1 ;İnşaat Mühendisi için % 1,5 olarak tespit edilmiştir.”

şeklinde belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde ise “ Kamuda veya özel sektörde yapılan her türlü Teknik Personel Çalıştırılması hizmet alım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından “2008 Yılı 18 İşçili Kullanıcısı ile Birlikte HBYS Yazılım Hizmeti Alımı II. İhalesi” işine ilişkin 18.11.2011 tarihinde düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu, sözleşme tarihinin 25.08.2008, kabul tarihinin 31.12.2008, gerçekleştirilen iş tutarının 113.500,00 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu iş deneyim belgesinin 12.03.2012 tarihli ve 2012/UH.II-1260 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına konu olduğu ve bu karar kapsamında iş deneyim belgesine konu işe ilişkin idari şartname, teknik şartname, yüklenici ile imzalanan sözleşme ve hakediş raporlarının Kamu İhale Kurumu tarafından iş deneyim belgesini düzenleyen Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nden istenildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, söz konusu Kurul kararına konu dosyada Malatya İl Özel İdaresi’nin Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği ile iş deneyim belgesine konu işe ilişkin yaptığı yazışmalar ve ilgili birtakım belgeler de mevcuttur.

İş deneyim belgesine konu işe ilişkin belgelerin incelenmesinden, iş deneyim belgesine konu işin “ 2008 Yılı 18 İşçili Kullanıcısı ile Birlikte HBYS Yazılım Hizmeti Alımı II. İhalesi” olduğu , götürü bedel olarak tek kalem şeklinde ihale edilen iş bünyesinde yazılım ve işçilik işinin bir arada bulunduğu, iş deneyim belgesine konu işin otomasyon sisteminin (yazılım vb.) devreye alınması ile sistem devreye alındıktan sonra en az lise mezunu ve bilgisayar programcılığı sertifikalı 1 adet teknik eleman ve Sağlık Meslek Lisesi Tıbbi Sekreterlik Bölümü mezunu veya üniversitelerin 2 yıllık Tıbbi Dokümantasyon ve Sekreterlik bölümü mezunu 17 adet veri hazırlama ve kontrol işletmeni olmak üzere toplam 18 işçi ile veri işleme işlerinin gerçekleştirilmesi şeklinde iki aşamadan oluştuğu tespit edilmiştir.

İtirazen şikayet başvurusuna konu iş; tipik bir personel çalıştırılmasına dayalı iştir. İdari şartnamede benzer iş; “her türlü teknik personel” çalıştırılması hizmet alımı şeklinde belirlenmiştir. İdarenin benzer iş tanımını daha geniş bir alanı ifade eden “her türlü personel” çalıştırılmasına dayalı iş şeklinde yapmadığı ve dolayısıyla vasıfsız personel çalıştırılmasına dayalı işleri benzer iş olarak öngörmediği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, başvuru konusu ihalede “vasıflı” personel, bir başka ifadeyle “nitelikli” personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin iş deneyim belgesi sunan isteklilerin teklifinin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, iş deneyim belgesine konu iş bünyesinde veri girişinde çalışacak 18 işçinin 17 sinin Sağlık Meslek Lisesi Tıbbi Sekreterlik Bölümü mezunu veya üniversitelerin 2 yıllık Tıbbi Dokümantasyon ve Sekreterlik bölümü mezunu olacağı, diğer 1 teknik elemanın ise en az lise mezunu ve bilgisayar programcılığı sertifikalı olacağı göz önünde bulundurulduğunda, iş deneyim belgesine konu işin bu aşamasında çalışmış işçilerin vasıflı, bir başka ifadeyle nitelikli olduğu, dolayısıyla idari şartnamede istenilen teknik personel çalıştırılması kavramı kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikayet başvurusuna konu işin niteliği ve yükleniciye çalıştırılacak personelle ilgili bu ihale kapsamında düşen sorumluluklar dikkate alındığında, bu yorum daha da anlaşılır hale gelmektedir.

Başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesine konu iş (2008 Yılı 18 İşçili Kullanıcısı ile Birlikte HBYS Yazılım Hizmeti Alımı II. İhalesi)kapsamında; HBYS otomasyon sisteminin kurulumu, sistemin bakımı ve personelin eğitimi ile 18 personel ile veri girişinin belli bir süre yapılması bulunmakta olup, belgeye konu işin bir bütün olarak personel çalıştırılmasına dayalı iş olarak ele alınması gerekmektedir. Zira, iş deneyim belgesine konu işin 18 kişi ile otomasyon sistemine veri girişinin yapılması kısmı, personel çalıştırılmasına dayalı nitelik arz etmektedir ve işin yaklaşık maliyetinin takribi olarak %75’ini, bir başka ifadeyle ağırlıklı kısmını oluşturmaktadır.

Başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu ve bu iş kapsamında çalıştırılan 18 işçinin nitelikleri dikkate alınarak somut ihale bağlamında teknik eleman kavramı kapsamında değerlendirilebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin bu ihalede benzer işe uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Göksan Elek. Elektron İnş. Mak. Tes. Doğ. Haf. Tah. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında Malatya İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından kabul tarihi 31.01.2012 olan “5 adet mühendis çalıştırılması işine” ilişkin düzenlenmiş 196.597,00 TL belge tutarlı 10.02.2012 tarih ve 1383 sayılı iş bitirme belgesi sunduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesinin 10.02.2012 tarihinde düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda, belgenin başvuruya konu ihalenin ilan tarihinden (07.02.2011) sonra, ancak ihale tarihinden (17.04.2012) önce düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İş deneyim belgesinin düzenlenip verilmesine ve değerlendirilmesine ilişkin hususlar Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin beşinci ve altıncı bölümünde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

Teklif edilen bedelin %40’ından aşağı olmamak üzere iş deneyim belgesi sunulmasının öngörüldüğü başvuru konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesi tutarının istenilen asgari tutarın üzerinde olduğu ve anılan belgenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen diğer şartları taşıdığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde, ikinci iddiasının ise yerinde olmadığı anlaşılmakla birlikte, bu ihalede her iki isteklinin teklif fiyatının eşit olması nedeniyle iş deneyim belge tutarlarından hareketle bir sonuca ulaşılması gerekmektedir. Nitekim; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklif, isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarları dikkate alınarak belirlenir……” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Göksan Elek. Elektron İnş. Mak. Tes. Doğ. Haf. Tah. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin 196.597,00 TL tutarında, başvuru sahibi İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin sunduğu tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının 139.640,92 TL (güncellenmemiş tutar: 113.500,00 TL) olduğu, bu haliyle Göksan Elek. Elektron İnş. Mak. Tes. Doğ. Haf. Tah. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi tutarının daha yüksek tutarlı olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, söz konusu ihalede Göksan Elek. Elektron İnş. Mak. Tes. Doğ. Haf. Tah. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenmiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, başvuru sahibi İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Malatya İl Özel İdaresi tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, incelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 2. maddesinde işin adının; “ KUDEP Biriminde Personel Çalıştırma Hizmet Alımı İşi ” olarak belirtildiği, iş kapsamında (Koruma uygulama ve Denetim Bürosu) 1 Arkeolog, 2 Sanat Tarihçisi ve Restoratör ve 1 İnşaat Mühendisi çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

II. fıkrasında; “ Teknik Hizmetler Sınıfı: Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 09/05/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil eder.”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin "Ortak Hükümler Bölümü"nün (A) bendinin 4. fıkrasında; "Teknik Hizmetler Sınıfında görev almak şartiyle jeolog, jeofizikçi, hidrojeolog, hidrolog, jeomorfolog, kimyager, fizikçi, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (hareket araştırmacısı) matematiksel iktisatçı, (ekonometrici), Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek bölge plancısı, Erkek Teknik Öğretmen Okulu mezunları, Fen Memurları, teknikerler ve yüksek teknikerler, tütün ve müskirat eksperleri, tarım alet ve makineleri uzmanlık yüksek okulu mezunları ile benzeri fen bilimleri ile teknik bilimler lisansiyerleri, Gazi Üniversitesi Mesleki Eğitim Fakültesi Teknoloji Bölümü İş ve Teknik Anabilim dalı mezunları, üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi bölümlerinin prehistorya, protohistorya ve önasya arkeolojisi, klasik arkeoloji anabilim dallarından mezun olanlar öğrenimlerine göre tespit edilen giriş derece ve kademelerine bir derece" ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademelerden hizmete alınacakları hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

04.03.2005 günlü, 25745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 1. maddesinde; “ Bu Kanunun amacı; il özel idaresinin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemektir.” ,

6. maddesinde; “ İl özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) Sağlık, Gençlik ve spor, tarım, sanayi ve ticaret; Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyeleri hariçilin çevre düzeni plânı, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, kültür, sanat, turizm, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk yuvaları ve yetiştirme yurtları; ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri il sınırları içinde,

...

Yapmakla görevli ve yetkilidir.

Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; yapım, bakım ve onarım işleri, devlet ve il yolları, içme suyu, sulama suyu, kanalizasyon, enerji nakil hattı, sağlık, eğitim, kültür, turizm, çevre, imar, bayındırlık, iskan, gençlik ve spor gibi hizmetlere ilişkin yatırımlar ile bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir. …

Bu fıkraya göre, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları tarafından aktarılacak ödenekler ile gerçekleştirilecek yatırımlar, birinci fıkrada öngörülen görev alanı sınırlamasına tabi olmaksızın bütün il sınırları içinde yapılabilir. …” hükmüne yer verilmiştir.

Malatya İl Özel İdaresi’nin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. Maddesi uyarınca, bu Kanun kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan hizmetlerin asli ve sürekli kurum hizmetlerini yerine getiren memurlar eliyle yürütülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun4. maddesinde;“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” hükmü, 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1-) İhale konusu işin tanımının “ KUDEP Biriminde Personel Çalıştırma Hizmet Alımı İşi” şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, ihale konusu işe ilişkin olarak; “… İnşaat Mühendisi , Arkeolog, Sanat Tarihçisi ve Restoratör teminine ilişkin hizmet alımı ” şeklinde çalışacak personelin sayısı ve niteliğinin belirtildiği, buna karşın hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil ettiği, öte yandan ihale konusu işin kamu gücü kullanımını da gerektirdiği, bu nedenle devlet memurları eliyle yürütülecek işlerden olduğu anlaşıldığından, ihale yoluyla yaptırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

2-) Bir başka anlatımla;

Öncelikle belirtmek gerekir ki, yasa koyucunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen hizmet sınıflarındaki görevleri hizmet satın alınması yoluyla da gördürülmesini uygun gördüklerini her maddenin son cümlesinde açıkça belirtmiş olduğudur.

Malatya İl Özel İdaresi’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “ mühendis, arkeolog, sanat tarihçisi ve restoratörün ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki Teknik Hizmetler Sınıfı içinde sayıldıkları ve bu sınıftaki hizmetlerin, hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceğine ilişkin Yasada düzenleme bulunmadığından, kontrollük hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekmekte olup, bu işlerin hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

3-) İhale konusu işte istihdam edilmesi öngörülen anılan meslek unvanlı kişilerin, kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken işlerde istihdam edilmemeleri halinde ise, 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesi ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelinin 6. maddesi hükmü uyarınca, danışmanlık hizmeti alımı şeklinde ihaleye çıkılması gerektiği ve yine anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrası hükmünde belirtildiği üzere, söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekmektedir.

İdarece, incelemeye konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğunun kabulü ile açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği hususu ve idari şartnamedeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemelerin anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, inceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil , Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, idarenin söz konusu Teknik Hizmetler sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Erkan DEMİRTAŞ Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi