KİK Kararı: 2012/UH.I-2349

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/033
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 04.06.2012
Karar No : 2012/UH.I-2349
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdağ Sos. Hiz. İnş. Temz.Taah.Tur. Gıda Ot. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti., Milli Egemenlik Cad. Onur Apt. No : 12/12 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü(Teiaş) Gölbaşı Sos.Tes. İşl.Md, Eymır Mah. 0 0 06830 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/16469 İhale Kayıt Numaralı "Lokal, Kreş Ve Anaokulu İle Tabldot Yemekhanesi Hizmet Alımı İhalesi-Sat-2012/001" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[1814].(0291)./2012-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) Gölbaşı Sosyal Tesisleri İşletme Müdürlüğü tarafından 22.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Lokal, Kreş ve Anaokulu ile Tabldot Yemekhanesi Hizmet Alımı -Sat-2012/001” ihalesine ilişkin olarak Erdağ Sos. Hiz. İnş. Temz. Taah. Tur. Gıda Ot. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.05.2012 tarih ve 17223 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. İhale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi hakkında, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıkları kanaati hasıl olduğundan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına,

3. Yazar Sosyal Hizm. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının irat kaydedilmesi, bununla birlikte rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ile 17 nci maddesinin (b) bendi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmasını teminen TEİAŞ Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; sunmuş oldukları teklif mektubunda, elektronik posta adreslerine ve faks numaralarına tebligat yapılmasını kabul etmediğini beyan etmiş olan firmalarının teklifinin, ihale komisyonunca talep edilen bilgilerin, faks ile yapılan bildirim tarihi başlangıç olarak esas alınmak suretiyle hesaplanan süresi (üç iş günü) içerisinde idareye ibraz edilmediği gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bilgi talebi yazısının iadeli taahhütlü mektup yoluyla fiilen tebliğ edildiği tarihin süre başlangıcı olarak esas alınması gerektiği, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyası kapsamında Kuruma gönderilen ihale dokümanı satın alındığına dair formların incelenmesinden; başvuru sahibi tarafından, bahsi geçen form üzerinde yer alan “İhale veya şikâyet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.” kısmının işaretlendiği, keza EKAP kayıt formunda da, anılan istekli tarafından ilgili kutucuk işaretlenmek suretiyle ihale ve şikayet süresinde elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul edildiğine dair taahhütte bulunulduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, aynı isteklinin, teklif mektubunda, bu kere elektronik posta adresine ve faks numarasına tebligat yapılmasını kabul etmediği görülmektedir.

İhale komisyonu tarafından, 03.04.2012 tarih ve 972 sayılı yazı ile başvuru sahibi istekliden, iş bitirme belgesinin taşıyıcılık hizmetlerin gördürülmesi üzerine düzenlendiği kanısında oldukları belirtilerek, söz konusu belgeye esas olan işin tanımı ve bu tanımda yer alt iş gruplarının oranını gösterecek şekilde yeniden düzenlenmiş iş deneyim belgesinin 3 iş günü içerisinde sunulması istenmiştir.03.04.2012 tarihinde faks yoluyla istekliye gönderildiği anlaşılan bahsi geçen yazının aynı tarihte iadeli-taahhütlü posta ile tebligata çıkarıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli, idarenin açıklama isteme yazısını 06.04.2012 tarihinde tebellüğ etmiş ve talep edilen bilgileri karşılamak üzere; iş deneyim belgesine esas olan işe ait sözleşme ve şartnameler ile talep edilmemiş olmasına rağmen aşırı düşük teklif açıklamasını 10.04.2012 tarihli üst yazısı ekinde idareye ibraz etmiş, aynı yazıda iş deneyimine esas olan işin tanımı ve alt iş gruplarını oran cinsinden belirten iş deneyim belgesinin düzenlenmesi için ilgili idareye başvurduğunu ancak bu şekilde yeniden düzenlenmiş belgenin henüz ilgili idareden temin edilemediğini ifade etmiştir.

Bunun üzerine, ihale komisyonu tarafından, 03.04.2012 tarihinde isteklinin faks numarasına gönderilen bilgi talebi yazısına, ihale dokümanının satın alındığına dair formda elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ettiğini beyan eden başvuru sahibi firma tarafından faksla bildirim tarihinden itibaren üç iş günü içerisinde cevap verilmemesi gerekçe gösterilerek teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ya da başvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.” şeklinde yer alan hüküm uyarınca, teklif mektubu üzerinde elektronik posta adresine ve faks numarasına tebligat yapılmasını kabul etmediğini beyan eden başvuru sahibi istekliye, ihale tarihinden sonra idarece yapılacak tüm bildirimlerin iadeli taahhütlü mektup yoluyla yapılmış olması gerektiği açıktır. Bunun haricinde, hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında, süre başlangıcı olarak, iadeli taahhütlü mektup yoluyla yapılan bildirimlerin, ilgisine göre; fiili tebliğ tarihi ya da tebligatın gerçekleştirildiği varsayılan tarihin esas alınacağı aynı Yönetmelik maddesinin iki ve üçüncü fıkralarında açıkça düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, açıklama talep yazısını iadeli-taahhütlü mektup yoluyla tebellüğ tarihinden (06.04.2012) itibaren ikinci iş günü olan 10.04.2012 tarihinde idareye cevabi yazısını ulaştıran başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi yerinde bulunmamıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Sesa Yemek Ltd. Şti.’den 03.04.2012 tarihli ve 971 sayılı yazı ile faksla aşırı düşük teklif açıklaması istendiği tespit edilmiştir. İstekliye, aşırı düşük teklifini açıklaması için 3 iş günü (06.04.2012 saat 17:30’a kadar) süre verildiği anlaşılmıştır. Belgenin postaya verildiği tarihte (03.04.2012) ayrıca faks yoluyla da istekliye bildirimde bulunulduğu faks onay belgesinden anlaşılmaktadır. Teklif mektubunda elektronik posta adresine ve faks numarasına tebligat yapılmasını kabul ettiğini beyan eden Sesa Yemek Ltd. Şti.’nin teklifinin süresi içinde aşırı düşük teklif açıklamasını sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Keza, 03.04.2012 tarihli ve 970 sayılı yazıile aşırı düşük teklif açıklaması istenen Elif Su Ltd. Şti.’ye, açıklamasını sunması için 3 iş günü (06.04.2012 saat 17:30’a kadar) süre verildiği, 03.04.2012 tarihinde postaya verilen yazının aynı gün faks yoluyla istekliye gönderildiği görülmektedir.Teklif mektubunda elektronik posta adresine ve faks numarasına tebligat yapılmasını kabul etmediğinibeyan edenisteklinin, iadeli taahhütlü mektubu tebellüğ tarihinden (11.04.2012)itibaren üç iş günü içerisinde açıklama sunmadığı anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan, Yazar Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması işleminde, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerini zedeleyen birtakım hukuka aykırılıklar tespit edilmiştir. Şöyle ki; idare, 03.04.2012 tarihli ve 960 sayılı yazısı ile anılan istekliden teklifinin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere 3 iş günü içerisinde açık olmayan hususlarla ilgili açıklama istediğini ifade etmiş ancak hangi husus hakkında bilgi talep ettiğini belirtmemiştir.Daha sonra, süresi içinde açıklama sunulmadığından, anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Gerçekten, teklif mektubunda elektronik posta adresine ve faks numarasına tebligat yapılmasını kabul etmediğini beyan eden Yazar Sosyal Hizmetler Ltd. Şti., bahsi geçen açıklama talep yazısını posta yoluyla tebellüğ ettiği 05.04.2012 tarihinden itibaren üç iş günü içerisinde herhangi bir açıklama sunmadığı gibi, teklifinin hangi unsurlarına açıklık getirilmesinin istendiği hususunda idareye soru yöneltmemiş/şikâyet başvurusunda bulunmamıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde, belirlenen sürede bilgi eksikliğini tamamlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Aksi durum düşünüldüğünde, yani bilgi eksikliğinin tamamlatılması noktasında isteklilerin sorumluluğunun olmadığı bir ihalede, eksikliği bulunan bir teklif, geçerlilik - geçersizlik açısından bıçak sırtındadır, bu durum ise, objektif hüsnüniyet kaidelerine aykırı bir şekilde, yerine göre eksiklik ileri sürülerek geçersiz sayılma, yerine göre de eksikliğin esaslı olmadığı öne sürülüp geçerli bir teklif statüsünde değerlendirilme esnekliğini beraberinde getirecektir. Bahsi geçen ikili durum, gerek danışıklı teklifler için uygun ortam hazırlamakta, gerekse de alternatifli karar esnekliğinden dolayı ihale sonrası anlaşmalara uygun zemin sağlamaktadır. Her iki durumda da, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri zedelenmekte, özellikle de idarenin güvenirliği sorgulanır hale gelmektedir. Nitekim, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37 inci maddesinde değişiklik yapan 5812 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile belge tamamlatma kaldırılmış, bunun haricinde bilgi eksikliğini süresi içinde tamamlamayan istekliler hakkında idari yaptırım öngörülmüştür. Bu değişikliğin yasama gerekçesi ise; “Uygulamada belge tamamlama konusunda ortaya çıkan problemler ve suiistimallerin engellenmesi” olarak ifade edilmiştir.

Başka bir deyişle, ihale sonrası anlaşmaların önlenmesi ile alternatif tekliflerin önüne geçilmesi amacına matuf olduğu anlaşılan söz konusu madde hükmünden hareketle, ‘bilgi eksikliğini tamamlamama eylemi’, sözleşme yapmak maksadıyla ihaleye teklif vermiş olmaları gereken isteklilerin, bu amaçla teklif vermedikleri yönünde bir karine teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

Bu noktada, Yazar Sosyal Hizm. Ltd. Şti., kendisinden hangi hususlara yönelik olduğu belirtilmeksizin açıklama talep edilmesine karşı eylemsiz kalmasının, ‘bilgi eksikliğini tamamlamama eylemi’ ile eş değer olduğu söylenmelidir. Zira, istekli, geçici teminatının irat kaydedilmeksizin sözleşme yapmaktan imtina etme seçeneğine sahip olmuş, teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işlemine de itirazda bulunmamıştır. Bu itibarla, anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi, ayrıca rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ile 17 nci maddesinin (b) bendi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanması gerekmektedir.

Buna paralel olarak, ihale komisyonu, anılan isteklinin teklifini, 4734 sayılı Kanunun 37 nci madde hükmü uyarınca bilgi eksikliğini tamamlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakırken, aynı maddede belirtilen ve aynı eylem için öngörülen idari yaptırımı uygulamamış, başka bir deyişle idarenin sonraki eylemi önceki eylemiyle tutarsızlık arz etmiş ve ihale işlemlerinin güvenirliği zedelenmiştir.

Dolayısıyla, ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi hakkında, 4734 sayılı Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “ İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin;…görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir…” şeklinde yer alan hüküm uyarınca, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıkları anlaşıldığından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, idarenin görevlilerin tarafsızca işlem yapmamaları nedeniyle 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden güvenirlik ilkesinin düzeltici işlemle giderilemeyecek biçimde zedelendiği tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2. İhale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi hakkında, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıkları anlaşıldığından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına,

3. Yazar Sosyal Hizm. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının irat kaydedilmesi, bununla birlikte rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ile 17 nci maddesinin (b) bendi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmasını teminen TEİAŞ Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi