KİK Kararı: 2012/UH.I-2176

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/029
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 21.05.2012
Karar No : 2012/UH.I-2176
BAŞVURU SAHİBİ:
Demir Export A.Ş., EHLİBEYT MAHALLESİ 6.SOKAK NO:16/12-13 BALGAT / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (Malzeme Yönetimi Ve Ticaret Dairesi Başkanlığı), Inönü Bulvarı 27 06490 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/37664 İhale Kayıt Numaralı "Eüaş Sivas-Kangal Kömür Ocağının İşletilmesi Ve 6.000.000 Ton Kömürün Üretilerek Kangal Termik Santralı İşletme Müdürlüğüne Teslimi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.10-101.04-.H.[1533].(0255)./2012-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 24.04.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “EÜAŞ Sivas-Kangal Kömür Ocağının İşletilmesi ve 6.000.000 Ton Kömürün Üretilerek Kangal Termik Santralı İşletme Müdürlüğüne Teslimi İşi” ihalesine ilişkin olarak Demir Export A.Ş.’nin 02.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.04.2012 tarih ve 14870 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi bulunmazken ve ivedilik arz eden beklenmeyen bir hal mevcut değilken, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, idarece şikâyet başvurularına verilen cevapta, Kamu İhale Genel Tebliğinin 20.1 inci maddesi gerekçe gösterilerek açık ihale usulü ile yeniden yapılacak ihalenin hazırlıklarının devam ettiğinin ve bunun sonuçlandırılmasına kadar termik santralin kömürsüz kalmaması amacıyla pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığının belirtildiği, ancak daha önce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin Kamu İhale Kurulunun 14.02.2012 tarihli ve 2012/UH.I-884 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine idarenin 24.01.2012 tarihinde kendileri ile 9 nolu Protokolü imzalayarak sahanın işletmesini kendilerine vermesi nedeniyle, hâlihazırda işletici sıfatını haiz bir şirketin ve devam eden çalışmaların olduğu ihale konusu sahada, öngörülemeyen ve ivedilik arz eden durumların varlığının, 4734 Sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmış olmasına gerekçe gösterilemeyeceği, sahada kömür çıkarılmasını engelleyecek ya da sahanın boş kalmasına neden olacak bir durumun söz konusu olmadığı, ihaleyi yapan idare ile aralarında sözleşmenin akdedildiği ve buna göre sahada bugün dahi çalışmaların sürdüğü, idare ile akdetmiş oldukları protokolün 9.1 inci maddesinde taraflardan herhangi birinin 3 (üç) ay öncesinden yazılı ihbarı ile sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğinin düzenlendiği, ihbar süresini idare belirleyeceğinden, çalışmaların sonlandırılmasının idarenin elinde olduğu, dolayısıyla idarenin öngöremediği bir durumun söz konusu olmadığı,

İdarenin, anılan Protokolün 9.1 inci maddesi uyarınca sözleşmenin feshine yönelik üç aylık ihbar süresini 12.03.2012 tarihi itibariyle başlattığı, bu sürenin başlangıcından itibaren üç aylık süre zarfında saha boş kalmayacağından, bu sırada idarece ihale konusu işe ilişkin, Kanunun esas aldığı temel ihale usulü ile işin ihale edebileceği, ancak idare tarafından ihale konusu işin, bilerek ve isteyerek aceleye getirilmek istendiği, tüm bu mevzuata aykırı işlemlerin ve şikâyet konusu ihalenin, idare tarafından önceki ihalenin devamı niteliğinde görüldüğü ve iptal edilmiş olan önceki ihale süreci ile tamamlanamayan sürecin işbu ihale ile yerine getirilmesinin ve hatta önceki ihalenin üzerine bırakıldığı istekliye ihalenin kalmasının amaçlandığı,

İdarece bir yandan ivedilik sebebiyle 21/b maddesine göre pazarlık usulü ihaleye çıkılacağı belirtilmiş, bir yandan fesih ihbar süresi 12.03.2012 tarihinde başlatılmış olmasına rağmen, pazarlık usulü ile yapılacak ihalenin tarihinin 12.04.2012 olarak belirlendiği, daha sonra idarece ihalenin 24.04.2012 tarihine ertelendiği, fesih ihbar başlangıcı ile ihale tarihi arasındaki bir aylık süre dahi pazarlık ihale usulü gereklerine aykırılık taşıyorken, ihalenin ileri bir tarihe atılması sonucunda bu sürecin daha da uzatıldığı,

İdari şartnamede, teklif geçerlilik süresinin, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günü olarak belirlendiği, şartnamede yer alan bu düzenlemenin pazarlık usulü mantığına ve işin yapılabilirliğine ters düştüğü, çünkü kanun koyucunun pazarlık usulü ihaleyi öngörülemeyen ya da beklenmedik olaylar karşısında durumun ivediliğine binaen düzenlemiş olduğu, idarece durumun aciliyetinden bahsedilirken teklif geçerlilik sürelerinin dahi doksan gün olacağının belirtilmesinin Kanuna ve pek çok Kamu İhale Kurulu kararına aykırı nitelikte bulunduğu,

İhale dokümanında işin süresinin bir yıl olarak belirtildiği, belirlenen bu sürenin dahi pazarlık ihale usulünün gereklerini ihlal eder nitelikte bulunduğu,

2. İdari şartnamenin 48 inci, sözleşme tasarısının ise 36 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında, iptal edilen ihaleye ilişkin olarak devam eden yargılama sonunda EÜAŞ lehine karar verilmesi halinde veya yeniden açık ihale usulü ile çıkılacak ihalenin sonuçlandırılarak sözleşme imzalanması halinde, işbu ihale sonucunda imzalanacak olan sözleşmenin fesholacağı ve yüklenicinin hiçbir hak talep edemeyeceği hususlarının hüküm altına alındığı, bu düzenlemeye göre idarenin, ihale üzerinde kalacak istekli ile şartlı bir sözleşme imzalamış olacağı ve kendi menfaati gereğince tek taraflı bildirimle sözleşmeyi sonlandırabileceği, yargılamanın ne zaman sonuçlanacağı muamma iken, ciddi yatırım ve emek isteyen ihale konusu işi üstlenecek firma açısından sözleşmenin idare tarafından her an sonlandırılabilme tehlikesinin büyük risk olduğu, bu düzenlemeler sebebiyle hiçbir isteklinin işbu ihaleye girmek istemeyeceği, bu nedenle Kanunun aradığı asgari rekabet ortamının sağlanamayacağı, ihaleye katılınmış ve ihale kararı alınmış olsa dahi işin ifası sırasında her an sözleşmenin sonlandırılması baskı ve tehlikesi ile çalışma yapılamayacağı,

İdari şartnamenin 48 inci, sözleşme tasarısının ise 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen, özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun doğması halinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğine yönelik düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, bu maddenin idare tarafından tek taraflı üstün yetkinin kullanılarak yüklenici ile şartlı sözleşme yapılacağını ortaya koyduğu, sözleşmenin bahse konu nedenle sona ermesi durumunda, yüklenicinin kesin teminat dışında kâr mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamayacağının peşin olarak kabul ettirilmek istendiği, sözleşme serbestisini hiçe sayan ve yükleniciyi idareye bağımlı hale getiren bu düzenlemeler ile ihalenin gerçekleşemeyeceği açık olduğundan, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibince itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilen ilk iddia, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğuna yöneliktir.

Yapılan incelemede, idarece başvuru sahibi dahil toplam 29 kişiye ihale dokümanı satın almaya davet mektubu gönderildiği, ayrıca başvuran 1 kişiye de doküman satıldığı anlaşılmış olup bu aşamada ihaleye teklif sunmasının önünde herhangi bir engel bulunmayan başvuru sahibinin, ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi nedeniyle herhangi bir hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu olmadığından, iddiaya ilişkin başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde; “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü, 17 nci maddesinde ise; “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

...” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından idari şartnamenin “Diğer Hususlar”a ilişkin 48 inci, sözleşme tasarısının ise 36 ncı maddesinde; “1- 2010/9819 İKN’li "Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sah. Kuzey Böl. İşl. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşl.Hizmet Alımı" ihalesinin Kamu İhale Kurulunun 14.02.2012 tarih ve 2012/UH.I-884 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine açılan dava ve devam eden hukuki sürecin EÜAŞ lehine sonuçlanması halinde, işbu ihale sonucunda imzalanacak olan sözleşme, EÜAŞ’ ın yazılı bildirimde bulunmasını müteakip 30 uncu gün sona erecek olup, yüklenici bu husustan dolayı herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.

2- 2010/9819 İKN’li "Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sah. Kuzey Böl. İşl. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşl.Hizmet Alımı" ihalesinin Kamu İhale Kurulunun 14.02.2012 tarih ve 2012/UH.I-884 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine EÜAŞ’ ın yeniden açık ihale usulü ile çıkacağı ihalenin sonuçlanıp sözleşme imzalanması halinde, işbu ihale sonucunda imzalanacak olan sözleşme, EÜAŞ’ ın yazılı bildirimde bulunmasını müteakip 30 uncu gün sona erecek olup, yüklenici bu husustan dolayı herhangi bir hak talebinde bulunmayacaktır.

3- Özelleştirme ve İşletme Hakkı Devri

EÜAŞ Sivas-Kangal Kömür Ocağının veya Kangal Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’nün özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda Yüklenici kesin teminat dışında kar mahrumiyeti ve benzeri her hangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 17 ile 23 üncü maddeleri arasında, sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre; yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti, mali acz içinde bulunması, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hallerinde veya 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebeplerden dolayı, özel düzenlemeler saklı olmak koşuluyla, sözleşmenin feshedileceği öngörülmüştür.

İncelenen iddia kapsamında mevzuata aykırılığı öne sürülen fesih sebeplerine ilişkin olarak, sözü edilen Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

İdarece idari şartnamenin ve sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” bölümünde yer verilen ve işbu iddiaya konu edilen ilk husus; 2010/9819 İKN’li ihalenin Kamu İhale Kurulunun 14.02.2012 tarihli ve 2012/UH.I-884 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine açılan dava ve devam eden hukuki sürecin EÜAŞ lehine sonuçlanması halinde, işbu ihale sonucunda imzalanacak olan sözleşmenin, EÜAŞ’ın yazılı bildirimde bulunmasını müteakip 30 uncu gün sona ermesi ve yüklenicinin bu husustan dolayı herhangi bir hak talebinde bulunamaması hususudur.

İhale konusu iş ile ilgili olarak; daha önce 14.06.1988 tarihinde yapılan ihalenin, TEK Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun, 15.07.1988 tarih ve 23-512 sayılı kararı ile onaylandığı ve Sivas-Kangal Kömür sahasının 4 yıl süreyle işletmeye verilmesinin kararlaştırıldığı,

Elektrik Üretim Anonim Şirketi (EÜAŞ) ve Demir Export A.Ş. (İşletici) arasında 15.12.1988 tarihinde “SİVAS-Kangal Kömür Sahalarının İşletmeye Verilmesi ve Üretilen Kömürün TEK Termik Santralına Teslimine ait Sözleşme”nin imzalanarak 15.09.1989 tarihinde yürürlüğe girdiği, bahse konu 20 yıllık işletme süresinin 15.09.2009 tarihinde sona erdiği,

2007 yılında, Yüksek Denetleme Kurulunun, EÜAŞ’ın 2006 yılı faaliyetlerini teftişi sırasında bu 20 yıllık süre uzatımı konusunun da incelendiği ve o dönemde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan; “01.01.2003 tarifinden önce imzalanmış ve bu tarihten sonra süresi sona erecek sözleşmelerin süresi, hukuki bir zorunluluk olmadıkça uzatılamaz.” düzenlemesine istinaden, EÜAŞ’ın 20 yıllık süre uzatımı kararının iptal edilmesinin önerildiği,

Konunun daha sonra, TBMM KİT Üst Komisyonunda görüşüldüğü, incelenmesi ve gerekirse soruşturulması için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (ETKB) Teftiş Kuruluna gönderildiği,

ETKB Teftiş Kurulunun konu ile ilgili düzenlediği raporda, 15.03.2007 tarihinde EÜAŞ ile Demir Export A.Ş. arasında imzalanan 8 nolu Protokolün iptal edilmesi, ivedilikle ihaleye çıkılması ve 2 yıllık bir süre içinde tamamlanması isteminde bulunulduğu,

Bu raporun, ETKB Teftiş Kurulu Başkanlığınca, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanına sunulduğu ve özelleştirme süreci dikkate alınarak sözleşmenin 20 yıllık süresinin bitim tarihi olan 15.09.2009 tarihinden itibaren makul bir süre uzatılması konusunda Bakan Oluru’nun alındığı,

Bunun üzerine EÜAŞ Yönetim Kurulunun 25.12.2008 tarihli ve 51-505 sayılı kararı ile; 8 nolu Protokolün, sadece 20 yıllık süre uzatımı ile ilgili maddesinin iptal edildiği, bunun yerine anılan Yönetim Kurulunun 12.06.2009 tarihli ve 20-140 sayılı kararı ile; “...Sözleşmenin 15.09.2009 tarihinden itibaren ilk 2 yılı garanti... ikinci 2 yılı opsiyonlu olmak üzere en fazla 4 yıl uzatılması...” nın kararlaştırıldığı, söz konusu Yönetim Kurulu Kararı aleyhine İşletici tarafından çeşitli davaların açıldığı,

Bu karar uyarınca; yeni ihale için gerekli hazırlıkların yapıldığı ve 27.07.2010 tarihinde yapılan 2010/9819 İKN’li ihale sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi ile 14.03.2011 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, yeni yüklenicinin 26.05.2011 tarihinde sahada çalışmalara başladığı,

Anlaşılmıştır.

Söz konusu 2010/9819 İKN’li ihaleye yönelik olarak Koçoğlu-Özdoğanlar-Söğüt Ortak Girişiminin 10.12.2010 tarih ve 51758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2010 tarihli dilekçe ile yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 10.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-138 sayılı kararla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Ancak, Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. idare Mahkemesi tarafından 13.07.2011 tarih ve E:2011/1518 sayılı kararda; _“……. uyuşmazlık konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin toplam 1.533.730.696,50 TL olduğu, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu, verilenen yüksek teklif olan 1.025.475.000,00 TL’lik teklifin dahi yaklaşık maliyetin % 33 altında olduğu, diğer tekliflerin yaklaşık maliyete göre %50 ’ ye varan oranlarda düşük olduğu, en avantajlı teklif sahibinin teklifinim ise yaklaşık maliyete göre % 58,52 oranında düşük olduğu; öte yandan yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiğinin Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesi uyarınca kabulü durumunda 1.533.730.696,50 TL yaklaşık maliyetin % 20 kâr oranını da kapsadığından hareketle hesaplanan kârsız yaklaşık maliyetin 1.226.984.557,20 TL olduğu buna göre ise yine geçerli tüm tekliflerin kârsız yaklaşık maliyetinde altında olması karşısında ihaleye katılıp geçerli teklif veren tüm isteklilerin teklifleri ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına gidilmesi gerekirken, aksi yöndeki dava konusu işlemle, ihalede sunulan tekliflerin birbirleri ile kıyaslanması suretiyle yaklaşık maliyetin altında olan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmediği” _gerekçeleri ile yürütmenin durdurulmasınakarar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla Kurul tarafından alınan 08.08.2011 tarihli ve 2011/MK-180 sayılı kararda; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-138 sayılı Kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin hükümlerinin iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, kârsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm isteklilerin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul Kararı sonrasında, idarece YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi ile imzalanan sözleşme askıda geçersiz sayılarak ihale işlemlerine devam edilmiş, teklifi geçerli olan tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, isteklilerce sunulan açıklamalar uygun bulunarak, ihale tekrar, en düşük fiyatı teklif etmiş olan YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi üzerinde bırakılmıştır.

Bu arada, idarece kendisinden kömür alımı durdurulan Demir Export A.Ş. tarafından idare aleyhine Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2011/465 esas numaralı dava kapsamında, söz konusu mahkeme tarafından alınan 11.10.2011 tarihli kararda; sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin işlemin durdurulması ve bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan 15.03.2007 tarihli 8 nolu Protokolün hükümlerinin geçerli sayılması konularında dava sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir konulmasına hükmedildiği, bu hüküm karşısında idarece Demir Export A.Ş.’den kömür alımına 28.10.2011 tarihinde yeniden başlandığı, daha sonra, idarenin, sözü edilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebi üzerine, aynı mahkeme tarafından 24.11.2011 tarihinde; 8 nolu Protokolün yürürlükte sayılmasının reddine, sözleşmenin sona erdirilmesi işleminin dava sonuçlanıncaya kadar durdurulması konusunda ihtiyati tedbir konulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarece ihalenin yeniden YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi üzerinde bırakılması üzerine, Fernas İnş. A.Ş. tarafından 09.01.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup bu başvuruya ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 14.02.2012 tarihli ve 2012/UH.I-884 sayılı kararda; aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun olmayan YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi, Fernas İnşaat A.Ş. ve Koçoğlu – Özdoğanlar – Söğüt Ortak Girişiminin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalede geçerli teklif kalmayacağından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiğine hükmedilmiş ve bu karar üzerine idarece bahse konu ihale iptal edilmiştir.

Aktarılan süreç devam ederken, idarece, ilgili Mahkeme tarafından 8 nolu Protokolün yürürlükte sayılmasının reddine karar verildikten sonra, halen sahada işletici olarak bulunan Demir Export A.Ş. ile 24.01.2012 tarihinde yürürlüğe giren 9 nolu Protokolün imzalandığı anlaşılmıştır. Bu protokolde; İşletici Demir Export A.Ş.’nin açtığı bütün davalardan feragat etmesi ve yürürlükteki sözleşmenin, 9 no’lu Protokolün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlamak üzere taraflardan birinin 3 (üç) ay öncesinden yazılı ihbarı ile kendiliğinden sona ermesi yönünde hükümler bulunmaktadır.

2010/9819 İKN’li ihalenin iptalinden sonra, idarece Demir Export A.Ş.’ye gönderilen 08.03.2012 tarihli ve 431 sayılı yazıda, bahse konu 3 (üç) aylık ihbar süresinin 12.03.2012 tarihi itibarıyla başladığının bildirildiği ve ihtiyacın 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale yapılarak temin edilmesine yönelik iş ve işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, konusu, incelenen ihalenin konusu da içeren 2010/9819 İKN’li ihalenin iptaline ilişkin olarak EÜAŞ tarafından Ankara 12. İdare Mahkemesinde iptal davası açılmıştır. Bahse konu dava sonucunda EÜAŞ’ın talebi doğrultusunda alınacak olası bir mahkeme kararı sonrasında, Anayasanın 138 inci maddesi uyarınca yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uyma zorunluluğu bulunduğundan, iptal edilmiş olan bahse konu ihale yeniden canlanacak, ihale işlemlerine kaldığı yerden devam edilmesi söz konusu olacaktır.

Bu durumda, mahkeme kararının doğal sonucu olarak, başvuruya konu ihale sonrasında yüklenici sıfatını elde etmiş kişi ile imzalanan sözleşmenin sona erdirilmesi gerekeceğinden, bu aşamada ortaya çıkması muhtemel anlaşmazlıkların, ihale konusu ihtiyacın kesintisiz bir şekilde temin edilmesi lüzumu ve kamu yararı gözetilerek, incelenen ihaleye ilişkin ihale dokümanında sözü edilen düzenlemeye yer verilmek suretiyle giderilmek istendiği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyete konu edilen diğer bir husus; açık ihale usulü ile gerçekleştirilecek ihalenin sonuçlandırılarak sözleşme imzalanması halinde, işbu ihale sonucunda imzalanacak olan sözleşmenin sona ereceği ve yüklenicinin bu durumda hiçbir hak talep edemeyeceği düzenlemesidir.

Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilmesinin gerekçesi, iptal edilen ihale sonrasında açık ihale usulü ile yeni bir ihale yapılıncaya kadar termik santralin kömürsüz kalmaması hususudur.

Bu bağlamda, açık ihale usulü ile gerçekleştirilecek ihalenin sözleşmeye bağlanması sonrasında, başvuruya konu ihale sonucunda imzalanacak sözleşmenin feshedileceğinin ihale dokümanında belirtilmesi, sözü edilen amaca uygun bir düzenlemedir. Zira, incelenen ihaleye konu ihtiyacın teminine ilişkin olarak, anılan Kanunun 5 inci maddesinde temel ihale usullerinden biri olarak öngörülmüş olan açık ihale usulü uygulanarak gerçekleştirilecek ihale sözleşmeye bağlandığında, aynı Kanunda yalnızca özel hallerde uygulanması öngörülen pazarlık usulünün bahse konu ihtiyacın teminine yönelik olarak uygulanmasına gerekçe teşkil eden özel durum ortadan kalkmış olacaktır.

İhale dokümanının “Diğer Hususlar”a ilişkin kısmında yer verilen ve itirazen şikâyete konu edilen üçüncü düzenleme; EÜAŞ Sivas-Kangal Kömür Ocağının veya Kangal Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’nün özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi ve yüklenicinin bu durumda hiçbir hak talep edememesine yönelik düzenlemedir.

Yetkili mercilerce özelleştirme programına dahil edilen kamu kurumlarının, bir yandan özelleştirme uygulamasına ilişkin iş ve işlemler devam ederken, diğer taraftan varoluş amaçlarına uygun olarak faaliyette bulunmalarını mümkün kılacak iş ve işlemlere devam etme zorunluluğunun bulunduğu ortadadır.

Bununla birlikte, özel sektör kişi ve kuruluşlarının bilgi ve deneyimlerinden faydalanılması gerekliliği hasıl olan kimi işlerin, ilgili kamu idarelerince 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilerek gördürüldüğü dikkate alındığında, birbirinden bağımsız yürüyen özelleştirme uygulamaları ile ihale sonrası sözleşme süreçlerinin bir noktada kesişmesi, diğer bir ifadeyle, özelleştirme sürecinin sonuçlandırılma zamanının, gerçekleştirilmiş bir ihale sonrasında imzalanmış bir sözleşmenin uygulanması aşamasına denk gelmesi kaçınılmazdır.

İktisadi Devlet Teşekkülü niteliğindeki EÜAŞ’ın, incelenen ihaleye konu kömür ocağındaki payının özelleştirilmesi veya bu ocağın işletilmesine dair hakkının devredilmesi noktasında devam eden iş ve işlemlerin, başvuruya konu ihale sonrasında imzalanan sözleşmenin uygulanması aşamasında tamamlanması halinde, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi ve yüklenicinin bu durumda hiçbir hak talep edememesi sonucunu doğuracak bahse konu düzenleme, idarece karşılaşılması kaçınılmaz olan bu durumun başvuruya konu ihale sonrasına tesadüf etmesi halinde ortaya çıkacak hukuki boşluğun kamu yararı gözetilerek önceden doldurulması amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu düzenlemeye istinaden, özelleştirme sürecinin durumu hakkında yetkili birimlerden gerekli bilgiler edinilerek teklifin oluşturulması, basiretli bir tacir olmanın gereğidir.

Diğer taraftan, idarece ihale dokümanının “Diğer Hususlar”a ilişkin kısımlarında yer verilen bahse konu düzenlemelerin tümü, ihaleye iştirak eden isteklilerin tamamı için eşit yükümlülükler getirdiğinden, söz konusu düzenlemelerde istekliler arasında fırsat eşitliğini ve rekabeti engelleyici bir husus bulunmamaktadır. Basiretli ve tedbirli bir tacir tarafından teklifin, bahse konu düzenlemede belirtilen hususların mevcudiyeti halinde sözleşmenin feshedileceği bilinciyle ve gerekli görülmesi halinde, sözü edilen risklere ilişkin maliyetlerin hesaba dahil edilmesi sonucunda oluşturulması gerekliliği ortadadır.

Bu itibarla, iddia uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi