KİK Kararı: 2012/UH.I-1929

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/025
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 30.04.2012
Karar No : 2012/UH.I-1929
BAŞVURU SAHİBİ:
Onur Grup Kent Hizmetleri Hazır Yemek Özel Öğrenci Yurdu İnşaat Paz.Taah. Tic. San. Ltd. Şti., 19 MAYIS MAHALLESİ TALİMHANE CADDESİ NO:49/2 SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü(Eüaş) Malzeme Yönetimi Ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü, Inönü Bulvarı 27 06490 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/203553 İhale Kayıt Numaralı "Eüaş Almus – Köklüce Hes İşletme Müdürlüğü 44 Kişi İle Personel Çalıştırılmasına Dayalı Genel Temizlik Hizmet Alımı 36 Ay Süre İle Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[1365].(0227)./2012-28Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Malzeme Yönetimi Ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğütarafından 27.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “EÜAŞ Almus – Köklüce Hes İşletme Müdürlüğü 44 Kişi ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı Genel Temizlik Hizmet Alımı 36 Ay Süre ile Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Onur Grup Kent Hizmetleri Hazır Yemek Özel Öğrenci Yurdu İnşaat Paz. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 21.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.04.2012tarih ve 13329sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 8.20 inci ve sözleşme tasarısının 12 nci maddesinin mevzuata uygun olmadığı,

2. Teknik şartnamenin 19.d maddesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesine ve 4857 sayılı Kanuna uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “ EÜAŞ Almus ? Köklüce HES İşletme Müdürlüğü 44 kişi ile personel çalıştırılmasına dayalı genel temizlik hizmet alımı 36 Ay süre ile yapılması işi” şeklinde belirtilmiş olup, ihale dokümanı içerisinde yer alan teknik şartnamenin 8.20 inci maddesinde; “20- Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden; usulüne uygun olarak düzenlenmiş ibraname ( kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca bir alacağının olmadığına dair imzalı bir belge) alarak İşletme Müdürlüğüne tevdi edecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, 4857 sayılı İş Yasası ve sözleşme hükümleri uygulanacaktır” düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde; “Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden; usulüne uygun olarak düzenlenmiş ibraname ( kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca bir alacağının olmadığına dair imzalı bir belge) alarak İşletme Müdürlüğüne tevdi edecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, 4857 sayılı İş Yasası ve sözleşme hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Bu Kanunun uygulanması bakımından;

a) İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapmak üzere Bakanlıkça belgelendirilmiş hekimler, işyeri hekimini; mühendis, mimar ve teknik elemanlar ise iş güvenliği uzmanını,

b) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini vermek üzere, gerekli donanım ve personele sahip olan Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler ortak sağlık ve güvenlik birimini,

c) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapacak işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının eğitimlerini vermek üzere Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler eğitim kurumunu,

ifade eder.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi,

personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde, idare tarafından anılan ibranamenin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı, yükleniciler bakımından her iş için ibra getirilmesi durumunun 4857 sayılı Kanunda zorunlu tutulmadığı, doküman içerisinde anılan düzenlemelere yer verilmesinin sebebinin asıl işverenin idare olmasından dolayı doğacak olan sorumluluklardan kaçması olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen İş Kanununun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre, sözleşmenin imzalanmasıyla idare ile yüklenici arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulacağı açık olup, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı tartışmasızdır.

Dolayısıyla teknik şartnamenin ve sözleşme tasarısının ilgili maddelerinde işin ifası içerisinde istenilen ibranamelerin idareleri Kanunun yüklediği söz konusu sorumluluktan istisna tutması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan düzenlenmenin sözleşmenin yürütümü aşamasında istenildiği, yeterlik kriteri olmadığı, isteklilerin tekliflerini oluşturmaları veya idarelerin teklifleri değerlendirmesi aşamalarında herhangi bir belirsizlik ve tereddüt yaratmayacağı ve idarenin Kanunun belirttiği durumlardan asıl işveren olarak sorumlu tutulacağı anlaşıldığından ve anılan düzenlemelerin istenilmesini engelleyen herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığından, anılan düzenlemelerin ihalenin iptalini gerektirdiği yönündeki iddialar yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 19 uncu maddesinin “İdarenin işten çıkartılmasını istediği işçi” başlıklı (d) bendinde;“İdarenin, 4857 sayılı İş Kanunu Hükümlerine uygun olarak, gerekçesini açıkça belirten yazısıyla işten çıkartılmasını istediği işçi en geç 3 (üç) iş günü içinde işten çıkartılacak ve en geç 3 (üç) takvim günü içerisinde yerine yeni işçi işe başlattırılacaktır. Bu durumda yükleniciye 3 gün için çalışmayan işçilerin bedeli ödenmeyecek ve cezada kesilmeyecektir. Bu süre 3 (üç) günü aştığı taktirde 3 (üç) günü aşan her gün ve beher işçi için sözleşme bedelinin 0,001 (bindebiri)’i oranında ceza kesilecektir. Bu eksik işçi ile çalışmaya devam edilmesi halinde yükleniciye eksik işçiyi tamamlaması için 10 (on) takvim gününden az olmamak üzere süre verilecek (bu süreden de ceza kesilmek üzere) ve bu süre içerisinde de yüklenicinin eksik işçiyi tamamlamaması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmesi fesh edilecek ve teminatı irad kaydedilecektir. Yüklenici, istihkaklarından kesilen cezaları (işçilerin hizmet akdinde aksine bir hüküm olmaması halinde) çalıştırdığı işçilerin ücretinden kesemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde; “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan maddesinde idarelerce, sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin veya işten çıkarılacak personelin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş, idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkartılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.

Bununla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğunun belirtildiği, şikâyete konu doküman düzenlemelerinde 4857 sayılı Kanuna uygun gerekçenin belirtilmek kaydıyla idarenin işten çıkartılmasını istediği personeli yükleniciye bildireceği, verilen süre içerisinde anılan personelin yüklenici tarafından ihale konusu işten çıkartılacağı, şikâyete konu düzenlemede yer alan “iş” ifadesinden idare ile yüklenici arasında imzalanacak olan sözleşmeye konu işin anlaşılması gerektiği, söz konusu uzaklaştırmanın ihale konusu işten uzaklaştırma anlamında olduğu sonucuna varılmış olup, anılan düzenlemelerin Genel Şartname maddesi ile uyumlu olduğu görülmüştür. Ayrıca, şikâyete konu düzenlemelerin sözleşmenin ifa sürecine yönelik olduğu, tekliflerin oluşturulmasına veya değerlendirilmesine etkili olmadığı hususları da göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin anılan düzenlemeler gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiaları uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi