KİK Kararı: 2012/UH.I-1918

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/025
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 30.04.2012
Karar No : 2012/UH.I-1918
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz Görkem Temizlik Peyzaj Hiz. Tur. Bilg. Öz Sağlık Hiz. Yemek Ür. San. Ve Tic. Ltd. Şti., ATATÜRK MAHALLESİ BANDIRMA CADDESİ NO:99/2 BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Üçkuyular Elazıg Yolu Üzerı 10.Km. DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/211155 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Mali Yılları 12 Aylık 30 Kişi İle Teknik Destek Ve 28 Grup Bakım Ve Onarım Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.H.[1502].(0254)./2012-4sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma HastanesiBaştabipliği tarafından 10.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Mali Yılları 12 Aylık 30 Kişi İle Teknik Destek ve 28 Grup Bakım Ve Onarım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öz Görkem Temizlik Peyzaj Hiz. Tur. Bilg. Öz Sağlık Hiz. Yemek Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.04.2012tarih ve 14547sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1)İş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2)İhale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olduğu ve teklif fiyatına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiği,

3)İdari şartnamede "TS 1508528-3 Belgesi" nin bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak Türk Standartları Enstitüsü tarafından böyle bir belgenin verilmediği, personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan iş kısımlarının birlikte ihale edildiği ve anılan hususların mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde yer alan;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…” hükmü ile ihale sürecinde gerçekleştirilen işlem ve eylemlere ilişkin izlenmesi gereken hukuki süreç açıklanarak, yalnızca hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddede yapılan belirleme ise ihalelere yönelik başvuruların “Ehliyet” unsuruna ilişkin temel düzenlemeyi oluşturmakta ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;

“ (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi ile başvuru ehliyetinin sınırları detaylandırılmaktadır.

Başvuru ehliyetinin tespiti ve sınırlarına ilişkin yapılan düzenlemelerin temelinde ise “Menfaat ihlali” kavramı yer almakta ve yalnızca başvuruya konu edilecek işlem ile menfaat ihlaline uğrayan veya uğraması muhtemel olan kişilerin ihalelere yönelik başvurulara ilişkin ehliyete sahip olduğu kabul edilmektedir. Bu çerçevede menfaat ihlalinin esas itibariyle; “İhale süreci sonucunda ihaleyi kazanma ihtimaline sahip olma” şeklinde ifade edilmesi doğru olacaktır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu incelendiğinde;

İş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğunun, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiğinin ve idari şartnamede "TS 1508528-3 Belgesi" nin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmesi ile personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan iş kısımlarının birlikte ihale edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin öne sürüldüğü görülmekle birlikte, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili olarak 29.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararında iki farklı gerekçeye yer verildiği, gerekçelerden ilkinin “sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmaması” , ikincisinin ise “teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması” olarak ifade edildiği, nitekim başvuru sahibinin de 26.03.2012 tarihli idareye şikâyet başvurusunda anılan iki gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığını ifade ettiği görülmüştür.

Ancak, başvuru sahibince yalnızca iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığına ilişkin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edildiği ve yalnızca anılan hususun hukuka aykırılığının öne sürüldüğü, teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin olarak ise herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmadığı dolayısı ile, bu şekilde yapılan bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu çerçevesinde başvuruya konu edilen işlemin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi, başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif haline gelemeyeceği görülerek, ihale sürecine ilişkin menfaatin ortadan kalktığı ve bu sebeple başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1)İş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2)İhale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olduğu ve teklif fiyatına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiği,

3)İdari şartnamede "TS 1508528-3 Belgesi" nin bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak Türk Standartları Enstitüsü tarafından böyle bir belgenin verilmediği, personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan iş kısımlarının birlikte ihale edildiği ve anılan hususların mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Ancak, başvuru sahibince yalnızca iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığına ilişkin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edildiği ve yalnızca anılan hususun hukuka aykırılığının öne sürüldüğü, teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin olarak ise herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmadığı dolayısı ile bu şekilde yapılan bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu çerçevesinde başvuruya konu edilen işlemin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi,başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif haline gelemeyeceği görülerek , ihale sürecine ilişkin menfaatin ortadan kalktığı ve bu sebeple başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

İtirazen şikâyet başvurusunda bulunanın iş deneyimine ilişkin iddiası, ihaleye katılım koşullarından olup, hem kendisinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi, hem de eşit muamele yönünden diğer isteklilerin belgesinin incelenmesi suretiyle başvurunun incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; işin “ esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi