KİK Kararı: 2012/UH.I-1696

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/023
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 16.04.2012
Karar No : 2012/UH.I-1696 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Teknik Güvenlik Gıda İnş. Taah. Bilg. Yazılım San. Tic. Ltd. Şti. , TURGUT ÖZAL BULVARI MAVİ İŞ MERKEZİ KAT:2 NO:3 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Genel Müdürlüğü İdari Ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, Orman Genel Müdürlügü Gazi Tesisleri 06560 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/205246 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Temizlik Ve Haşerelere Karşı İlaçlama İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[1261].(0225)./2012-27Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Orman Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 07.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Temizlik ve Haşerelere Karşı İlaçlama İşi.” ihalesine ilişkin olarak Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Teknik Güvenlik Gıda İnş. Taah. Bilg. Yazılım San. Tic. Ltd. Şti.Ortak Girişiminin 09.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.03.2012tarih ve 12102sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihalede sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmasına rağmen, idare tarafından tekliflerinin reddedilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinde değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 79.4 üncü maddesinde ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı ihalelerinin durumu açıklanmış ve ihale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılacağı; 4734 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği;

79.4.2.4 üncü maddesinde, tedarikçi veya üreticilerden alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “ Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği;

79.4.2.12 inci maddesinde; ihale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılacağı, ihale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, adı geçen belgeler arasında bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyeceği ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderileceği;

79.4.2.15 inci maddesinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflarca imzalanarak kaşelenmesi gerektiği, Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesine göre düzenlenen tutanakların meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, 79.4.2.5 inci maddeye göre düzenlenen tutanakların meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşeleneceği ancak bu tutanakların proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyeceği ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği;

Kamu İhale Genel Tebliği ekinde yer alan Ek O.5 Maliyet/Satış Tespit Tutanağı örneğinde gerekli şekil şartları belirtilerek tutanağa mükellefe ait imza sirküleri ile meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin ekleneceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihalede, idari şartnamenin 25 inci maddesinde, 110 çalışan için işçilik ve teknik şartnamede belirtilen nitelikte giyim giderlerinin, ayda 26 gün üzerinden günlük 12,00 TL yol gideri ile ayda 26 gün üzerinden günlük 8,00 TL yemek bedelinin ve teknik şartnamede düzenlenen malzeme ile ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil olduğu düzenlenmiş, teklif değerlendirmesinde idare tarafından geçerli teklifler tespit edilmiş, altı istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmış, iki istekli açıklama sunmadığı için, iki isteklinin de sunduğu açıklamaları uygun olmadığı için teklifleri reddedilmiş ve açıklaması uygun görülen istekli üzerinde ihale bırakılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmasına rağmen, idare tarafından tekliflerinin reddedilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyete konu olan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, ihalede giyim, malzeme, ilaçlama hariç, asgari ücret, yol, yemek ve yüzde 3 sözleşme giderleri dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 2.319.213,60 TL bedelin üzerinde teklif sunduğu, teknik şartnamede düzenlenen bütün giyim unsurları için 11,00 TL, ekipman gideri olarak 296,50 TL, sarf malzeme gideri olarak 4.353,50 TL, ilaçlama gideri olarak 585,00 TL teklif ettiği ve bu unsurlara ilişkin proforma fatura ve fiyat teklifleri sunduğu görülmüştür. İdarenin ihale komisyon kararında da tespit ettiği üzere, isteklinin giyim, malzeme ve ilaçlama giderleri için yaptığı açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin şekil şartlarına uygun olduğu ve açıklanan fiyatın teklif edilen fiyatı karşıladığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 inci maddesinde düzenlenen, hayatın olağan akışı gibi unsurların teklifin reddine gerekçe olamayacağı kuralı dikkate alındığında, idarelerin bu konuda takdir yetkilerinin bulunmadığı, tesis edilecek işlemin bağlı yetki şeklinde kurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla isteklinin açıklamaları usulüne uygun olmasına rağmen idarenin, kendi yaptığı öznel değerlendirme üzerinden anılan açıklamayı ve teklifi kabul etmemesinde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu iddiaya ilişkin yapılan değerlendirme bu yönde olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmünden hareketle, idare tarafından tesis edilen aşırı düşük teklif sorgulaması işlemlerinin incelenmesi gerekmektedir.

Öncelikli olarak idarenin Halim Taa. İnş. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak da, başvuru sahibine benzer biçimde, sunulan bilgi ve belgeler şekil şartlarına uygun olmasına rağmen, teklif fiyatının piyasa koşullarına uygun olmaması gerekçesiyle teklifin reddi işleminin tesis edildiği görülmüştür. Yukarıda yapılan değerlendirmeden hareketle, anılan isteklinin açıklamaları usulüne uygun olmasına rağmen idarenin, açıklamayı ve teklifi kabul etmemesinde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Biotem Temizlik Emlak ve İnşaat Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamaları incelendiğinde ise ilgilinin asgari işçilik maliyetinin üzerinde teklif verdiği, giyim gideri için proforma fatura aldığı, malzeme giderlerini, ilgili mallara ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespiti yoluyla açıkladığı ve ilaçlama gideri için de fiyat teklifi aldığını beyan ettiği görülmüştür. Ancak ilgilinin açıklama dosyasında anılan ilaçlama teklifi bulunmadığından, bu eksiklik nedeniyle teklifin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin iddiaları ve eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi Serdar Petrol İnş. Nak. Taa. Tic. San. Ltd. Şti. ve Teknik Güvenlik Tem. Gıda İnş. Taa. Bilg. Yaz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Halim Taa. İnş. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin açıklamalarının geçerli kabul edilmesi ve ihale üzerinde bırakılan Biotem Temizlik Emlak ve İnşaat Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin reddi işlemlerinin düzeltici işlem olarak tesis edilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Serdar Petrol İnş. Nak. Taa. Tic. San. Ltd. Şti. ve Teknik Güvenlik Tem. Gıda İnş. Taa. Bilg. Yaz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamasında temizlik malzemeleri, ekipmanları ve giyim bedeline ilişkin sunduğu proforma faturalar ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağı gönderilmek suretiyle, proforma faturada yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı tespitinin yapılacak incelemelerde değerlendirilmek üzere anılan proforma faturaları düzenleyen Mehmet Çelik’in bağlı olduğu Cumhuriyet Vergi Dairesine bildirilmesine,

3. Halim Taa. İnş. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimininaşırı düşük teklif açıklamasında temizlik malzemeleri, ekipmanları ve giyim bedeline ilişkin sunduğu proforma faturalar ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağı gönderilmek suretiyle, proforma faturada yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı tespitinin yapılacak incelemelerde değerlendirilmek üzere anılan proforma faturaları düzenleyen Ezel Endüstriyel Temizlik İnş. Teks. Ltd. Şti.’nin bağlı olduğu Şehitlik Vergi Dairesine bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihalede sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmasına rağmen idare tarafından tekliflerinin reddedilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

Orman Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından Malzemeli Temizlik Ve Haşerelere Karşı İlaçlama işinin açık ihale usulüile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları esas alınarak toplam 2.444.342,98 TL olarak belirlendiği;

İdare, yaklaşık maliyet içerisinde personele verilecek giyim maliyetini toplam 8.214,80 TL, temizlik malzemesi giderini ise 59.454 TL olarak belirlediği, karsız yaklaşık maliyetin (2.397.960,76 TL) altındaki teklifleri ise aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutmuştur. Hesaplanabilir asgari işçilik maliyetini ise yaklaşık olarak % 3 sözleşme giderleri dahil giyim hariç olmak üzere 2.319.213,60 TL olarak belirlenmiştir.

İdarece, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra başvuru sahibi ile Doğan-Halim iş ortaklığının teklif ettikleri bedel aşırı düşük bulunarak kabul edilmemiştir.

Kurul tarafından yapılan değerlendirmede ise 2.324.461,80 TL bedeli teklif eden Serdar Petrol-Teknik Ortak Ltd. Şti. ile Doğan-Halim Ltd. Şti. iş ortaklığının yapmış oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğuna karar verilerek teklif ettikleri bedel sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Kurul çoğunluğunun vermiş olduğu karara aşağıda yapmış olduğum açıklamaya istinaden katılmıyorum.

4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca; ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37. maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Aşırı düşük teklif açıklaması istenilen ve kurul tarafından aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun görülen Serdar Petrol-Teknik Ortak Ltd. Şti. iş ortaklığı açıklamasında; giyim için toplam 11 TL, temizlik malzemesi gideri için toplam 4.353,50 TL bedel öngördüğü, Doğan-Halim Ltd. Şti. iş ortaklığı ise aşırı düşük teklif açıklamasında; giyim için toplam 209 TL, temizlik malzemesi gideri için ise 3.596,85 TL öngördüğü anlaşılmıştır.

Her ne kadar Kurul tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak kabul edilen Serdar Petrol-Teknik Ortak Ltd. Şti. iş ortaklığı firmasının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmüş ise de; bu firmanın giyim için teklif ettiği 11 TL, temizlik malzemesi gideri için ise teklif ettiği 4.353,50 TL toplam tutar ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak kabul edilen Doğan-Halim Ltd. Şti. iş ortaklığı firmasının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmüş ise de; bu firmanın giyim için teklif ettiği 209 TL, temizlik malzemesi gideri için ise teklif ettiği 3.596,85 TL toplam tutar ile (idarenin yaklaşık maliyetinde giyim için öngördüğü, 8.214,80 TL, temizlik malzemesi gideri için ise belirlediği 59.454 TL tutarın karşılanmasının mümkün olmadığı) söz konusu maliyetlerin karşılanmasının ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

Gerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilen Serdar Petrol-Teknik Ortak Ltd. Şti. iş ortaklığı ile gerekse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif kabul edilen Doğan-Halim Ltd. Şti. iş ortaklığı firmalarının aşırı düşük teklif açıklamasına bakıldığında, hem söz konusu maliyetleri teklif ettikleri bedel ile karşılamasının mümkün olmadığı hem de piyasada bu şekilde ticari faaliyetini yürüten bir şirketin yıllık karının ülkemizde geçerli olan asgari ücreti dahi kazanamayacak olması ticari hayatın gerçekleri ile örtüşmemektedir.

Ticari şirketlerin iktisadi amacının kar elde etmek olduğu, kar elde etmese dahi en azından zarar etmemek üzere ticari faaliyetlerine devam etmelerinin bir zorunluluk olduğu aksi takdirde söz konusu şirketlerin zarar etmemek ve kar elde etmek için kayıt dışı ticari yollara başvurmalarının kuvvetle muhtemel olduğu,

Kurul tarafından aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Serdar Petrol-Teknik Ortak Ltd. Şti. iş ortaklığı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif kabul edilen Doğan-Halim Ltd. Şti. iş ortaklığı firmalarının ihale konusu işi yerine getirmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple bu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekçesiyle Kurul çoğunluğunun vermiş olduğu karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi