KİK Kararı: 2012/UH.I-1655

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/022
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 09.04.2012
Karar No : 2012/UH.I-1655
BAŞVURU SAHİBİ:
Erpa Özel Güvenlik ve Eğitm Hizmetleri Ltd. Şti., Fevzi Paşa Cad. No:179 K:4 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Üsküdar Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Mımar Sınan Mahallesı Hakımıyetı Mıllıye Cad. 35 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/159622 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.H.[1108].(0253)./2012-3sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Üsküdar Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 14.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Erpa Özel Güvenlik ve Eğitm Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 14.03.2012tarih ve 10471sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1 ) 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.I-746 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile başvuruya konu ihalede düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan karar üzerine idare tarafından ihalenin Bir Güv. ve Kor. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu şirketin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun geçerlik süresinin 20.02.2012 olduğu, geçici teminat mektubunun süresinin uzatılması yönünde idarece yazılan yazının 20.02.2012 tarihinden sonraki bir tarihte istekliye gönderilmiş olduğu, bu durumda 20.02.2012 tarihi itibariyle istekliye ait geçici teminat mektubunun hükümsüz hale geldiği, anılan tarihten sonra yapılan talebin geçici teminat mektubunun süresinin uzatılmasından ziyade yeni bir teminat mektubu sunulması anlamına geldiği, bu nedenle ihalede geçerli teklif kalmadığı,

2 ) İdarenin kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren on günlük süreyi beklemeksizin yüklenici ile sözleşme imzaladığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu'na aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin, 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.I-746 sayılı Kurul Kararında yer alan tespitler doğrultusunda, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı, bu yönüyle, incelemeye konu ihalede isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilme olasılığının bulunmadığı ve ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir menfaatinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1. 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.I-746 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile başvuruya konu ihalede düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan karar üzerine idare tarafından ihalenin Bir Güv. ve Kor. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu şirketin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun geçerlik süresinin 20.02.2012 olduğu, geçici teminat mektubunun süresinin uzatılması yönünde idarece yazılan yazının 20.02.2012 tarihinden sonraki bir tarihte istekliye gönderilmiş olduğu, bu durumda 20.02.2012 tarihi itibariyle istekliye ait geçici teminat mektubunun hükümsüz hale geldiği, anılan tarihten sonra yapılan talebin geçici teminat mektubunun süresinin uzatılmasından ziyade yeni bir teminat mektubu sunulması anlamına geldiği, bu nedenle ihalede geçerli teklif kalmadığı,

2. İdarenin kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren on günlük süreyi beklemeksizin yüklenici ile sözleşme imzaladığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu'na aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… _Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin, 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.I-746 sayılı Kurul Kararında yer alan tespitler doğrultusunda,aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı , bu yönüyle, incelemeye konu ihalede isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilme olasılığının bulunmadığı ve ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir menfaatinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; işin “ esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi