KİK Kararı: 2012/UH.I-1419

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/020
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 26.03.2012
Karar No : 2012/UH.I-1419
BAŞVURU SAHİBİ:
Beyaz Saray İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Bülbül Mah. Konuk Cad. GİRESUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Cevdetpaşa Cad. No: 128 34342 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/150237 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı, 600.000 Adet, 4 Çeşit Tabldot Yemek" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[926].(G027)./2012-14Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 04.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı, 600.000 Adet, 4 Çeşit Tabldot Yemek” ihalesine ilişkin olarak Beyaz Saray İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.03.2012tarih ve 8554sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İnceleme konusu ihaleyle ilgili alınan 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-249 sayılı Kurul kararının idare tarafından yanlış uygulandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi hükmünde aşırı düşük tekliflerin tespitinde iki adet kriterin bulunduğu, bu kriterlerden birinin yaklaşık maliyet, diğerinin geçerli teklif bedelleri olduğu, her iki kriterin birlikte veya ayrı ayrı ele alınarak aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılabileceği, bu nedenle, personel çalıştırmasına dayalı olmayan ihalede, aşırı düşük tekliflerin tespitinde, yukarıda yer alan yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre karşılaştırma yapmak suretiyle değerlendirme yapma zorunluluğu bulunduğu,

2 ) İhale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu maliyet açıklayıcı belgelerin yanıltıcı ve geçersiz olduğu, teklifinin değerlendirmeye alınmaması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihale ile ilgili olarak İsmail Kansız - Ferah Yemek Tem. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-249 sayılı Kurul kararı ile; “… Mevzuatın yukarıda aktarılan ve açıklanan hükümleri böyle iken; incelenen ihalede, teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmediği ve idarece yapılan bu işlemde 4734 sayılı Kanunun 38 inci ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesine uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihale komisyonunca teklifi aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili açıklama istenerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” kararının alındığı anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararı doğrultusunda, ihale komisyonunca teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilen Taş Kardeşler Gıda ve Dekorasyon San. ve Tic. Ltd. Şti., İsmail Kansız-Fer-Ah Yem. Tem. Nak. İnş. Tah. Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Testem Temsilcilik Tur. İnş. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.-Can Gıda Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na gönderilen 23.01.2012 tarihli yazıda, ihale komisyonunca teklifte önemli bileşen olarak kabul edilen personel ücretleri, kırmızı ve beyaz et giderleri, süt ve süt ürünleri, kuru bakliyat ürünleri, yaş sebze ve meyve giderleri, ilaçlama giderleri ve bakım sözleşmesi giderleri maliyetlerine dayalı olarak aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, Kurul kararından önce 11.11.2011 tarihli yazı ile istenen aşırı düşük teklif açıklamasına cevap vermediği için teklifi değerlendirme dışı bırakılan Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den, Kurul kararının uygulanmasına ilişkin yeni bir aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmediği ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda yapılan değerlendirme sonucunda;

1 ) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Beyaz Saray İnşaat Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının ihale komisyonu tarafından aşırı düşük olarak değerlendirilmediği ve geçerli teklif olarak kabul edildiği, Beyaz Saray İnşaat Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nden düşük fiyat teklif eden tüm isteklilerin teklif fiyatının aşırı düşük olarak değerlendirildiği, Beyaz Saray İnşaat Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmış olup, ihale komisyonunun aşırı düşük tekliflerin tespit yönteminin mevzuata uygun olup olmaması durumu Beyaz Saray İnşaat Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin herhangi bir hak ve menfaat kaybına yol açmadığından, aşırı düşük teklif tespit yönteminin uygun olmadığına ilişkin iddiası yönünden başvurusunun reddedilmesi gerekmektedir.

2 ) 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-249 sayılı Kurul kararı üzerine, kurul kararından önceki aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin tüm idare işlemleri geçersiz sayıldığından ve aşırı düşük teklif açıklaması yapılması gereken kapsama ilişkin yeni bir durum oluştuğundan, ihale komisyonunca teklifleri aşırı düşük olarak değerlendirilen Taş Kardeşler Gıda ve Dekorasyon San. ve Tic. Ltd. Şti., İsmail Kansız-Fer-Ah Yem. Tem. Nak. İnş. Tah. Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Testem Temsilcilik Tur. İnş. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.-Can Gıda Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin tamamından yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekirken, 11.11.2011 tarihli yazı ile istenen aşırı düşük teklif açıklamasına cevap vermediği için teklifi değerlendirme dışı bırakılan Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den, düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki Kurul kararının uygulanmasına ilişkin yeni bir aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmediği ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu itibarla Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den yeni aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği ikinci iddiasına idareye yapılan 20.02.2012 tarihli şikâyet başvurusunda yer vermediği ve idarenin şikâyete verdiği cevapta da bu iddiaya ilişkin herhangi bir hususun yer almadığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler”başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “...İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü,

Yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan ikinci iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Akkol Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den, 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-249 sayılı Kurul kararı doğrultusunda aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “incelemeye konu ihale ile ilgili 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-249 sayılı Kurul kararının idare tarafından yanlış uygulandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38 inci maddesi hükmünce aşırı düşük tekliflerin tespitinde iki adet kriterin bulunduğu, bu kriterlerden birinin yaklaşık maliyet, diğerlerinin geçerli teklif bedelleri olduğu, her iki kriterin birlikte veya ayrı ayrı ele alınarak aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılabileceği, bu nedenle, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalede, aşırı düşük tekliflerin, yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre yapılması gerektiği,

İhale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu maliyet açıklayıcı belgelerin yanıltıcı ve geçersiz olduğu, teklifin değerlendirmeye alınmaması gerektiği” iddiasına yer vermiştir.

İncelemeye konu ihale; 2012 Yılı 600.000 Adet, 4 Çeşit Tabldot Yemek Hizmet alım işi olup,idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 2.790.000,00 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihaleye 12 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulduğu ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin 2.232.000,00 TL bedel karşılığında Taş Kardeşler Gıda Dekorasyon san. Tic. Ltd. Şti.’ninüzerinde bırakıldığı, görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre aşırı düşük olmadığı, en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece hiçbir isteklinin teklifine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere, incelemeye konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi