KİK Kararı: 2012/UH.I-1386

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UH.I-1386
BAŞVURU SAHİBİ:
Kılıç Grup İnş.Temizlik Medikal San.Tic.Ltd.Şti., Şair Şevket Mah. Halide Nusret Zorlutuna Cad. Gözgülü Apt. No : 1/5 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Metin Sabancı Baltalimanı Kemik Hastalıkları Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Baltalımanı Mahallesı Rumelihısarı Caddesı 62 34470 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/168774 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı 12 Aylık 80 İşçi İle Hastane Genel Temizliği Ve Haşere İle Mücadele Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[943].(0201)./2012-18Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Metin Sabancı Baltalimanı Kemik Hastalıkları Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 05.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı 12 Aylık 80 İşçi İle Hastane Genel Temizliği ve Haşere İle Mücadele Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Kılıç Grup İnş. Temizlik Medikal San. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.03.2012tarih ve 8667sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, anılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan fiyat analizi istenildiği, aşırı düşük teklif açıklamaları talep edilmeden teklifin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin öngördüğü bedel ile teknik şartnamede belirtilen temizlik malzemesi, ilaçlama ve giyim bedellerinin karşılanmasının mümkün olmadığı, anılan isteklinin açıklayıcı belge vermediği, aşırı düşük teklif açıklamasında proforma fatura veren firmaların faaliyet alanlarının incelenmesi gerektiği, proforma faturayı veren firmanın ticaret sicil gazetesinde giyim ve tekstil işi ve imalatı yaptığının yazılması gerektiği, ayrıca proforma faturaların alış ve satış faturalarının incelenmesi gerektiği, bu faturaların gerçekle örtüşmeyen mahiyette olduğu, temizlik ve giyim malzemelerine ilişkin aynı kişi tarafından verilen belgelerin gerçeği yansıtmadığı, temizlik malzemeleri ve giyim malzemelerinin bir arada yapılmasının mümkün olmadığı, ilaçlama ile ilgili açıklamada da Ek.6 verilmediği bu nedenle ihale üzerinde bırakılan firmanın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3 ) İhale üzerinde bırakılan firmanın ve kendi firmalarının teklif tutarının altında teklif veren tüm firmaların belge eksikliği olmasına rağmen, bu tekliflerin uygun görülmesinin yanlış olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan firmanın ve iştirak eden diğer firmaların dosya ekinde sunmuş oldukları ticaret sicil gazetesinde şirket ortaklarının hisse durumlarını gösterir ticaret sicil gazetelerini sunmadığı, başka gazeteler sunduğu, bu firmaların değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4 ) Kesinleşen ihale kararında ihale karar tarihinin 06.12.2011, onay tarihinin 07.12.2011 olarak belirtilmesinin yanlış olduğu, Kamu İhale Kurumuna firmaları tarafından yapılan itiraz sonucunda ihale üzerinde bırakılan firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine karar verildiği, idarenin karar tarihi ve onay tarihini değiştirmeden karar vermesinin yanlış olduğu,

5 ) İdarenin yaklaşık maliyeti yanlış hesapladığı, kâr hariç yaklaşık maliyetin 1.371.457,58 TL olduğu, asgari işçilik maliyetinin ise 1.332.274,56 TL olduğu, teknik şartnamede belirtilen giyim ve ilaçlamanın 39.183,02 TL ile yapılmasının mümkün olmayacağı, bu gider kalemlerinin idarece yanlış hesaplandığı, ayrıca 168.621,57 TL kâr kalmasının mümkün olmadığı, Sağlık Bakanlığı Genelgesinde %12,40 kâr elde edilmesinin kabul edilemeyeceği, firmalarından ve firmalarının altında teklif veren tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Metin Sabancı Baltalimanı Kemik Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 05.12.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin 06.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük teklifi sunan Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine başvuru sahibi Kılıç Grup İnş. Temizlik Medikal San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan ihaleyi sonuçlandırmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun 16.01.2012 tarihli ve 2012/UH.I-356 sayılı kararında;

“…İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “12 Aylık 80 İşçi ile Hastane Genel Temizliği ve Haşere ile Mücadele Hizmet Alımı” olarak tanımlanmıştır.

Aynı şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu hizmet işinde 80 adet personel çalıştırılacak olup, ücretlendirme Sağlık Bakanlığı'nın 2009/64 ve 2011/22 sayılı genelgeleri ve bunlara bağlı emirler doğrultusunda Brüt Asgari Ücretin üzerine %15 Satınalma Gücü Paritesi (SGP) oranı de eklenerek hesaplanacak ve uygulanacaktır.

Bu hizmet işinde 14 gün resmi tatil çalışması 32 işçi ile yapılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol ücreti olarak aylık / kişi başı 26 (yirmialtı) gün gidiş-dönüş ücreti için brüt hesabı olan günlük 4,88 TL ve aylık toplam 126,88 TL öngörülmüş olup, teklif fiyatına dahil edecektir. Bu yol ücreti işçilere nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir.

Bu Hizmet işinde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyaçları hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz olarak karşılanacak ve yemek bedeli teklif fiyata dahil edilmeyecektir.

Giyim bedeli ayni olarak karşılanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartname ekindeki malzemeler aylık olarak teklif ekinde belirtilecektir.

Haşere ile mücadele gideri teklif ekinde aylık olarak belirtilecektir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 1,5 (birbuçuk)” düzenlemesi yapılmıştır.”

Teknik şartnamenin “Kılık Kıyafet” başlıklı 12 nci maddesinde yüklenici tarafından çalıştırılacak personele üç takım iş elbisesi verileceği düzenlenmiş ve temizlik işçileri, tıbbi atık toplama işçisi ve bahçede çalışacak işçilerin kıyafetlerinin ayrıntıları düzenlenmiş, teknik şartname ekinde temizlik işinde kullanılacak malzeme ve demirbaşların listesine yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye altı isteklinin katıldığı, isteklilerden Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1.363,395,36 TL, EGT Kurumsal Des. Hiz. İnş. Tur. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1.374.029,76 TL, Geylani Grup Yapı San. Tic. Ltd. Şti’nin 1.376.818,56 TL, Kılıç Grup İnş. Tem. Med. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1.383.663,36 TL, Makro Tem. Oto. Bil. İşl. Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1.389.474,60 TL ve Saytem Sağ. Hiz. Oto. Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1.500.488,00 TL tutarında teklif verdiği, 06.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile tüm tekliflerin geçerli kabul edildiği ve ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük teklifi sunan Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. İdarece yaklaşık maliyetin 1.540.079,15 TL olarak hesaplandığı, yaklaşık maliyetin yüklenici kârı hariç tutarının ise 1.371.457,58 TL olduğu anlaşılmıştır.

…

Başvuruya konu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, idarece hesaplanan kâr hariç yaklaşık maliyetin 1.371.457,58 TL, ihale üzerinde bırakılan Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise 1.363,395,36 TL olduğu dikkate alındığında, kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren sözkonusu istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denilmek suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine idarenin Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ye 25.01.2012 tarihli ve 582 sayılı yazıyı gönderdiği, söz konusu yazıda; “… Kamu İhale Kurumu kararına göre idaremize kar hariç yaklaşık maliyet altında kalan tekliflere ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması gerektiği yönünde düzeltici işlemin gerekliliği vurgulanmıştır.

Bu kapsamda 2 (iki) sıra nolu istekli olarak vermiş olduğunuz teklifiniz kar hariç yaklaşık maliyet altında kaldığından komisyonumuzca aşırı düşük fiyat olarak değerlendirilmiş, teklif bileşenlerinizi oluşturan belgelerinizi Kamu İhale Genel Tebliği 79.4.2-4 ve takip eden maddelerde belirtilen usule uygun olarak 5 (beş) iş günü içerisinde satın alma birimine tesliminizi rica ederim” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İdarece anılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının incelendiği ve yeterli kabul edildiği, 07.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister...” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan fiyat analizi istenildiği, aşırı düşük teklif açıklamaları talep edilmeden teklifin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, idarenin 25.01.2012 tarihli ve 582 sayılı yazısının 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında aşırı düşük teklif sorgulaması mahiyetinde olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye altı isteklinin katıldığı ve idarece yapılan değerlendirme sonucunda tüm tekliflerin geçerli kabul edildiği, başvuru sahibinin teklifinin ise en düşük dördüncü teklif olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönündeki iddiasının incelenmesi neticesinde, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasının veya başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile idarenin iddia konusu işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı anlaşıldığından, bu konudaki iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalenin 06.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 07.12.2011 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi tarafından 09.12.2011 tarihinde öğrenildiği ve bunun üzerine kâr hariç yaklaşık maliyetin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği iddiası ile 15.12.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikâyet başvurusunu uygun bulmaması üzerine başvuru sahibinin 29.12.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile aynı konuda itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 16.01.2012 tarihli ve 2012/UH.I-356 sayılı kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine ihale komisyonu tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ve 07.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin yeniden söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü ,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve kendi firmalarının teklif tutarının altında teklif veren tüm isteklilerin belge eksikliği olmasına rağmen, bu tekliflerin uygun görülmesinin yanlış olduğu yönündeki iddiasına idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunda yer vermediği anlaşılmış olup, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasına ilişkin olarak yaptığı başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve diğer isteklilerin şirket ortaklarının hisse durumlarını gösterir Ticaret Sicili Gazetelerini sunmadığı ve bu nedenle söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiasına idareye yapılan 17.02.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde yer verilmekle birlikte, bu iddiaya ilişkin olarak 07.12.2011 tarihli ilk kesinleşen ihale kararının öğrenildiği tarih olan 09.12.2011 tarihinden sonra 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, bu süre geçirdikten sonra 17.02.2012 tarihli ikinci şikâyet dilekçesi ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmış olup, söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun da süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede 07.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, kesinleşen ihale kararının 08.02.2012 tarihinde gönderildiği, kesinleşen ihale kararında ihale karar tarihinin 06.12.2011, ihale kararının onaylandığı tarihin ise 07.12.2011 olarak belirtildiği anlaşılmıştır. Söz konusu kararda ihale karar tarihinin ve ihale kararının onaylandığı tarihin yanlış yazıldığı görülmekle birlikte, bu yanlışlığın maddi hata niteliğinde olduğu ve sehven yapıldığının anlaşılabileceği, ayrıca bu nedenle başvuru sahibinin bir hak kaybına veya menfaat ihlaline uğramadığı, hukuki durumunda bir değişiklik yaratmadığı anlaşıldığından, söz konusu hatanın esasa ve ihalenin sonucuna etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır…

İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır…” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü yer almaktadır.

İhale komisyonu tarafından ihale tarihi olan 05.12.2012 tarihinde düzenlenen tutanakta ihaleye katılanların teklif ettikleri fiyatların ve 1.540.079,15 TL tutarındaki yaklaşık maliyetin hazır bulunanlar önünde açıklandığının belirtildiği, başvuru sahibinin 15.12.2011 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine idarece verilen 19.12.2011 tarihli kararda da yaklaşık maliyetin 1.540.079,15 TL, kâr hariç yaklaşık maliyetin ise 1.371.457,58 TL olduğunun belirtildiği ve bu kararın 24.12.2011 tarihinde başvuru sahibi tarafından öğrenildiği anlaşılmıştır. Kâr hariç yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı ve kâr tutarının fazla belirlendiği yönündeki iddiaya ilişkin olarak 24.12.2011 tarihinden sonra 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, bu süre geçirildikten sonra 01.03.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmış olup, söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 16.01.2012 tarihli ve 2012/UH.I-356 sayılı Kurul kararında yalnızca Serdar Petrol İnş. Nak. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği belirtildiğinden, başvuru sahibi firmanın teklif tutarının altında teklif veren tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiğine ilişkin iddianın Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, başvuru sahibinin firmalarının altında teklif veren tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiğine ilişkin iddiası ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından, bu konudaki başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin öngördüğü bedel ile teknik şartnamede belirtilen temizlik malzemesi, ilaçlama ve giyim bedellerinin karşılanmasının mümkün olmadığı, anılan isteklinin açıklayıcı belge vermediği, aşırı düşük teklif açıklamasında proforma fatura veren firmaların faaliyet alanlarının incelenmesi gerektiği, proforma faturayı veren firmanın ticaret sicil gazetesinde giyim ve tekstil işi ve imalatı yaptığının yazılması gerektiği, ayrıca proforma faturaların alış ve satış faturalarının incelenmesi gerektiği, bu faturaların gerçekle örtüşmeyen mahiyette olduğu, temizlik ve giyim malzemelerine ilişkin aynı kişi tarafından verilen belgelerin gerçeği yansıtmadığı, temizlik malzemeleri ve giyim malzemelerinin bir arada yapılmasının mümkün olmadığı, ilaçlama ile ilgili açıklamada da Ek.6 verilmediği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan firmanın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Başvuru konusu ihaleye altı isteklinin katıldığı ve idarece yapılan değerlendirmeye sonucunda tüm tekliflerin geçerli kabul edildiği,başvuru sahibinin teklifinin ise en düşük dördüncü teklif olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönündeki iddiasının incelenmesi neticesinde, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasının veya başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı , dolayısı ile idarenin iddia konusu işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı anlaşıldığından, bu konuda iddianın ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, nitekim 1. iddia esas yönünden incelenerek karar verildiğinden, 2. iddiasının da esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin 1., 3., 4. ve 5. iddialarına ilişkin olarak; anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi