KİK Kararı: 2012/UH.I-1128

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/015
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 27.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-1128
BAŞVURU SAHİBİ:
Hüseyin Arıkan , Çöşnük Mah. T.Özal Cad. Hilal Sitesi E-1 Blok No . 6/1 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü(Teiaş) 13.İletim Tes. Ve İşl.Gr.Md., Cumhurıyet Isık Sokak 1 23270 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/187490 İhale Kayıt Numaralı "Personel Taşıma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[115].(G027)./2012-2Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) 13.İletim Tes. ve İşl.Gr.Md.tarafından 19.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Hüseyin Arıkan’ın 26.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2012tarih ve 823sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 7. kalemi için düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;personel taşıma ihalesinin “27 kişilik midibüs (Malatya şehir merkezi - işletme müdürlüğü)” ve “27 kişilik midibüs (Malatya I - işletme müdürlüğü)” kısımlarının Erdoğan Yıldız’ın üzerinde bırakıldığı, Erdoğan Yıldız hakkında kamu davası açılmış bulunduğu, ihaleye teklif veren Ömer Aygüneş firmasının da davada yer aldığı, davanın henüz sonuçlanmadığı, temyiz süreci için Yargıtay’da olduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi ve düzenleyici kurul kararları uyarınca anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi Hüseyin Arıkan’ın ihalenin sadece “27 kişilik midibüs (Malatya şehir merkezi - işletme müdürlüğü)” servisi kısmı için fiyat teklifi sunduğu, ancak itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde “27 kişilik midibüs (Malatya şehir merkezi - işletme müdürlüğü)” servisi ve “27 kişilik midibüs (Malatya – I işletme müdürlüğü)” servisi kısımları için başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. İhalelere Yönelik Şikâyet Başvuruları Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesi uyarınca; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden ” istekli veya istekli olabilecekler başvuruda bulunabilecek olup, ihalenin sadece “27 kişilik midibüs (Malatya şehir merkezi - işletme müdürlüğü)” servisi kısmı için fiyat teklifi sunan, diğer kısımları için fiyat teklif etmeyen Hüseyin Arıkan’ın yalnızca bu kısım için şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşıldığından, ihalenin “27 kişilik midibüs (Malatya – I işletme müdürlüğü)” servisi kısmı için başvuru ehliyeti olmadığı anlaşılmış olup, inceleme “27 kişilik midibüs (Malatya şehir merkezi - işletme müdürlüğü)” servisi kısmı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

İhalenin “27 kişilik midibüs (Malatya şehir merkezi - işletme müdürlüğü)” servisi kısmı için Erdoğan Yıldız, Hüseyin Arıkan, Cihan Nakliyat Pet. Ür. Turz. İnş. Ürt. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. ve Malatya Rota Taşımacılık Turz. Tem. Orm. İnş. Hay. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin fiyat teklif ettiği, bütün tekliflerin geçerli kabul edildiği, Erdoğan Yıldız’ın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Cihan Nakliyat Pet. Ür. Turz. İnş. Ürt. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, idare tarafından yapılan yasaklılık teyidinde her iki isteklinin de yasaklı olmadığına dair teyit alındığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58 inci maddeye göre yasaklı olup olmadığını anılan maddeye göre teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.”,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci alt maddesinde; “ 28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

_
1 ) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

_
2 ) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

_
3 ) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,_

_
4 ) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,_

gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce, hakkında kamu davası açılan kişilerin açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacakları, ihale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerektiği, sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığı ile yazışma yapılarak, ihalenin inceleme konusu kısmı olan 7. kaleme teklif sunan Erdoğan Yıldız, Hüseyin Arıkan, Cihan Nakliyat Pet. Ür. Turz. İnş. Ürt. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Malatya Rota Taşımacılık Turz. Tem. Orm. İnş. Hay. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibi tarafından ihaleye katıldığı iddia edilen, ancak ihalenin inceleme konusu kısmına teklif sunmadığı görülen Ömer Aygüneş hakkında kamu davası açılıp açılmadığı sorulmuştur. Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosu tarafından Kuruma gönderilen 06.02.2012 ve 15.02.2012 tarihli cevabi yazılardan; Erdoğan Yıldız ve Ömer Aygüneş hakkında ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşıldığından, Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan yazı ile Erdoğan Yıldız ve Ömer Aygüneş hakkında açılan kamu davası iddianamesinin kabul tarihi ve haklarında kamu davası açıldığının anılan şahıslara tebliğ tarihi sorulmuştur. Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nın 21.02.2012 tarihli cevabi yazısından, Erdoğan Yıldız ve Ömer Aygüneş hakkında açılan kamu davasının kabul tarihinin 06.10.2011 ve kamu davası açıldığının Erdoğan Yıldız ve Ömer Aygüneş’e tebliğ tarihinin 10.10.2011 olduğu, dosyanın temyiz aşamasında olup halen Yargıtay’da bulunduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalenin 19.12.2011 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalenin 7 nci kalemi olan inceleme konusu “27 kişilik Midibüs (Malatya Şehir Merkezi - İşletme Müdürlüğü 08.00) servisi” kısmına teklif sunan ve idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Erdoğan Yıldız hakkında 06.10.2011 tarihinde kamu davası açıldığı ve kamu davası açıldığının 10.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davanın halen temyiz aşamasında olduğu ve kesinleşmediği, Erdoğan Yıldız’ın ihaleye teklif sunduğu 19.12.2011 tarihi itibariyle hakkında açılan kamu davasının devam ettiği, hakkında kamu davası açılan kişilerin açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı ve hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayıldığından, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.1 inci maddesinin ikinci bendi uyarınca Erdoğan Yıldız’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının irad kaydedilmesi gerekirken, anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 7 nci kalemi olan inceleme konusu “27 kişilik Midibüs (Malatya Şehir Merkezi - İşletme Müdürlüğü 08.00) servisi” kısmında Erdoğan Yıldız’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının irad kaydedilmesive bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 7 nci kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi