KİK Kararı: 2012/UH.I-1073

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 95
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-1073
BAŞVURU SAHİBİ:
Ahmet Beyoğlu, A.Mumcu Cad. No : 8 ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uzundere Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Merkez Halıs Özsoy Caddesı 28 25440 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/196087 İhale Kayıt Numaralı "Üç Adet Temizlik İşçisi Ve Bir Adet İş Makinesi Oparatörü Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[435].(0254)./2012-7Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Uzundere Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 22.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Üç Adet Temizlik İşçisi ve Bir Adet İş Makinesi Operatörü Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Beyoğlu’nun 09.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.01.2012tarih ve 3585sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahiplerinin teklif fiyatlarının asgari işçilik maliyetini karşılamadığı dolayısı ile, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak firmalarının belirlenmesi gerektiği,

2. Sözleşmenin şikâyet ve itirazen şikâyet sürelerine uyulmadan, usulüne aykırı olarak imzalandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

…

(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.

…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İdari şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

…

78.11. İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.

…” açıklaması bulunmaktadır.

İhale konusu işin tanımı idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “Üç adet temizlik işçisi ve bir adet iş makinesi operatörü alımı” olarak yapılmış ve aynı şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

_“25.1._Ulaşım vergi sigorta resim harç yükleniciye aittir

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Asgari ücret uygulaması yapılacaktır

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Asgari ücretli sigorta giderleri” düzenlemesine yer verilmek suretiyle teklif fiyatı hazırlanırken hangi maliyetlerin dikkate alınması gerektiği açıklanmıştır.

İhale konusu işin tanımı ve niteliği dikkate alındığında, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde uygulanması gereken usul ve esaslar çerçevesinde ilgili işlemlerin gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Yaklaşık maliyet ve teklif fiyatına dahil olacak giderler ise yalnızca işçilik maliyeti ve bu maliyete bağlı vergi vb. gider kalemleri ile %3 sözleşme giderleri ve genel giderler payından oluşmaktadır. Ancak, söz konusu gider kalemlerinin ifade ediliş biçiminin açık olmadığı ve idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde kısa vadeli sigorta risk prim oranına ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmayarak, yalnızca “Asgari ücretli sigorta giderleri” ibaresine yer verildiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede, itirazen şikâyete konu hususun asgari işçilik maliyetinin hesaplanması olduğu göz önünde bulundurularak, asgari işçilik maliyetinin hesaplanabilmesi için gerekli olan bileşenlerden birisi olan kısa vadeli sigorta risk prim oranının mevzuata aykırı olarak idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmediği ve bu veriler ışığında; her ne kadar idarece yaklaşık maliyet hesabında ilgili oranın %1 olarak hesaplamalarla dahil edilmiş olduğu görülse de; başvuru sahibi tarafından yaklaşık maliyet hesabında ortaya çıkandan farklı ve daha yüksek bir tutarın asgari işçilik maliyeti olması gerektiğinin öne sürülmesi karşısında, ihale dokümanında yer alan anılan belirsizliğin tekliflerin hazırlanması aşamasında da tereddüt yaşanmasına yol açtığı ve tekliflerin değerlendirilmesi sürecinin objektif olarak gerçekleştirilmesine imkân bulunmaması sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;

“İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“…

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinde, şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin süreler içerisinde idareye şikayet başvurusu ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuruların sonuçları beklenilmeden başvurulara konu ihaleyle ilişkin sözleşmenin imzalanamayacağı ifade edilmektedir.

Başvuru sahibi Ahmet Beyoğlu tarafından kesinleşen ihale kararının 07.01.2012 tarihinde tebellüğ edildiği, 09.01.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusuna verilen 16.01.2012 tarihli cevabın 19.01.2012 tarihinde tebellüğ edildiği ve 24.01.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ancak, 29.12.2012 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli FSM Hiz. Yön. Dan. Kur. Hiz. Orm. Ürn. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye 29.12.2012 tarihinde sözleşmeye davet yazısının tebliğ edilerek, 29.12.2011 tarihinde ihale konusu işe ilişkin hizmet sözleşmesinin imzalandığı anlaşılmış ve 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan ihaleye ilişkin 10 günlük şikâyet başvuru süresi bitimi beklenilmeden, usulüne aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2. Sözleşmenin mevzuata aykırı olarak imzalanması hususunun incelenmek ve değerlendirilmek üzere Erzurum Valiliğine bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 07.01.2012 tarihinde tebellüğ edildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 09.01.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusuna verilen 16.01.2012 tarihli cevabın başvuru sahibi tarafından 19.01.2012 tarihinde tebliğ alınması üzerine başvuru sahibi tarafından 24.01.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğunun anlaşılmasına rağmen, idarece kesinleşen ihale kararı uyarınca ihalenin üzerinde bırakıldığı FSM Hiz. Yön. Dan. Kur. Hiz. Orm. Ürn. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne sözleşmeye davet yazısı yazıldığı ve anılan davet yazısının ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli tarafından 29.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve ihale konusu işe ilişkin hizmet sözleşmesinin 29.12.2011 tarihinde imzalandığın anlaşıldığı, bu durumda başvuruya konu ihaleye ilişkin, 10 günlük şikâyet başvuru süresi bitimi beklenilmeden, sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalanmadığı değerlendirilmiş olmakla birlikte,

Söz konusu ihalenin Kurul Kararı ile iptal edilmiş olması nedeniyle, usulüne uygun olarak imzalanmayan sözleşmenin hukuken geçersiz olduğu, hukuken geçersiz olan sözleşme imzalanması işleminin sonuca etkili olmadığı değerlendirildiğinden, başvuruya konu ihaleye ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ _ihalenin iptaline_ ” kararına katılmakla birlikte, her hangi bir bildirim yapılmasına gerek olmadığı görüşüyle, Kararın “ Sözleşmenin usulüne aykırı olarak imzalanması hususunun incelenmek ve değerlendirilmek üzere Erzurum Valiliğine bildirilmesine” kısmına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi