KİK Kararı: 2012/UH.I-1070

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-1070 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ny Sos.Hiz.Bilg.Danışmanlık İnş.Teks.San.Ve Tic.Ltd.Şti., Dikmen Cad. 554/10 Dikmen ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Ankara Numune Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Ankara Numune Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği Hastane Ek Binası Veremle Savaş Dispanseri 2. Kat Talatpasa Bulvarı ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/174216 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Yılları Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[462].(0201)./2012-8Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Ankara Numune Eğitim Ve Araştırma Hastanesitarafından 13.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Yılları Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak NY Sos. Hiz. Bil. Dan. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.01.2012tarih ve 3799sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İdari şartnamede iş deneyim belgelerine ilişkin olarak benzer işin hastane genel temizliği hizmetleri olarak belirlendiği, hastane temizliğinde çalışacak işçi sayısının 150 olduğu, bunun yanında idari binalar, teknik birim, kazan dairesi ve açık alanların temizliğinin 454 personel ile yapılacağı, ihalenin kısmi teklife açılmamasının veya her türlü temizlik hizmetinin benzer iş olarak kabul görmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2 ) İdari şartname ve teknik şartnamede yüklenicinin hakedişi hesabına aktarıldıktan sonraki üç iş günü içinde işçilerin maaşını ödemesi gerektiğinin ve hakedişlerin ödenmemesi halinde yüklenicinin işçi ücretlerini iş mevzuatına uygun olarak ödeyeceğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin işçi ile işveren arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almadığı ve sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu, idarenin kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yaptığı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye ait ilanda ve idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “2012-2013 Yılları Genel Temizlik Hizmet Alımı” olarak tanımlanmış, işin yapılacağı yer Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Ulus Devlet Hastanesi ve Bağlı Birimler olarak belirtilmiştir.

İhale ilanının 4.4 ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddelerinde başvuru konusu ihalede iş deneyimine ilişkin olarak benzer işlerin hastane genel temizlik işleri olduğu düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin 29.11.2011 tarihli zeyilname ile değişik 25.3 üncü maddesinde; “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Temizlik Ekip Sorumlusu olan 8 kişi için asgari ücretin % 35 fazlası,

b) Yüksek Riskli Alanlarda Çalışacak Temizlik Personeli olan 150 kişi için asgari ücretin % 7 fazlası,

c) Diğer Temizlik Personeli 454 kişi için asgari ücret ödenecek olup;

bu giderler teklif fiyatına dahil edilecektir…” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu şartnamenin amacı Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin genel temizlik, dezenfeksiyon ve sterilizasyon işinin yerine getirilmesinde dikkate alınacak usul ve esasları, kullanılacak işgücünü, demirbaş ekipmanın cinsi miktarını belirtmektir.” düzenlemesine,

Aynı şartnamenin “Hizmetin İfa Yeri” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Hizmetin ifa yeri, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Merkez ve bağlı/entegre birimlerinin (Siteler Semt Polikliniği, Alkol ve Madde Bağımlıları Merkezi, Mamak Semt Polikliniği, Kolej Semt Polikliniği, Kolej Semt Polikliniği, Sağlık Sokak Ek Bina, Akyurt Entegre Hastanesi, Sıhhiye Semt Polikliniği, Alkol ve Madde Bağımlılığı Çocuk Rehabilitasyon Merkezi, Ulus Devlet Hastanesi, Karacaören Hastane Arşivi ve sonradan entegre olacak birimler) tüm açık ve toplam kapalı alan: 140617 m2 – toplam açık alan: 36158 m2’lik alanıdır…” düzenlemesine,

“Temizlenecek alanın risk sınıflaması” başlıklı 4.4 üncü maddesinde;

“4.4.1 Düşük riskli alan: Hemşire – doktor odası, ofis, koridor, depo ve diğer idari birimler.

4.4.2 Orta riskli alan: Laboratuar, hasta odası, mutfak.

4.4.3 Yüksek riskli alan: Ameliyathaneler ve dinlenme-ayılma odaları – yoğun bakımlar/izolasyon odaları – merkezi sterilizasyon ünitesi, KİT servisi, biyopsi-küçük müdahale odaları, girişimsel işlemlerin yapıldığı alanlar (anjio vb.), hemodiyaliz ünitesi, transplantasyon yapılan hastaların takip edildiği odalar, doğum salonu ve hastane enfeksiyon kontrol komitesinin işaret ettiği diğer alanlar.” düzenlemesine,

“Atık yönetimi” başlıklı 15 inci maddesinde;

“15.1 22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğindeki tıbbi, tehlikesiz patolojik, enfeksiyöz, kesici-delici, farmasötik, genotoksik, kimyasal, ağır metal içeren atıkları, evsel nitelikli atıklaır, 30.07.2004 tarih ve 25538 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ambalaj ve Ambalaj Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği ve 14.03.2005 tarih ve 25755 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliği ve diğer ilgili mevzuat hükümlerinde bahsedilen atıkları ifade eder ve yüklenici (işveren) bu mevzuat hükümlerine göre ifada bulunmak zorundadır…

15.2 Radyoaktif atıkların toplanması ve geçici depolanması

Bu atıklar ile ilgili işlemler yürürlükteki T.A.E.K.’nun mevzuatı hükümleri çerçevesinde yapılmaktadır. Bahsedilen mevzuat hükümlerine yüklenici (işveren) uymak zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale ilanının 9 uncu ve idari şartnamenin 20 nci maddesinde ihalede kısmi teklif verilemeyeceğine yönelik düzenleme yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı idari şartnamede belirtilmesi zorunlu hususlar arasında sayılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinin altıncı fıkrasında; “Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.” düzenlemesine,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4 üncü maddesinde; “16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir…” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarelerce ihalelere katılımı daraltıcı nitelikte düzenlemelerin yapılmaması esas olup, kamu yararı, hizmet gerekleri ve ihale konusu işin ifası sırasında oluşabilecek durumlar göz önünde bulundurularak ihalenin kısmi teklife açılıp açılamayacağı hususunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

İhale dokümanının incelenmesinden, başvuru konusu ihalede 150 temizlik işçisinin ameliyathane, yoğun bakım odası, sterilizasyon ünitesi gibi yüksek riskli alanlarda çalışacağı, bunun dışında kalan 454 temizlik işçisinin idarece yüksek riskli alan olarak görülmeyen alanlarda çalışacağı, personel dağılımı dikkate alındığında işin tamamına ilişkin benzer iş tanımının hastane temizlik hizmetleri ile sınırlandırılması yönündeki işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı, bunun yanında idarece yüksek riskli alanlar ve diğer alanlar ayrımı dikkate alınarak ihalenin kısmi teklife açılmasının ihaleye katılımı artıracağı ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ifadesini bulan rekabet ilkesine uyarlık arz edeceği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde; “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir...” hükmüne,

Aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca ücret işçiye çalışması karşılığında ödenen tutarı ifade etmekte olup, ücretin en geç işçinin bir aylık çalışmasından sonra ödenmesi gerekmektedir. Ücret ödeme borcunun yerine getirilmemesi ve bu durumun yirmi günü aşması halinde, işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınması mümkündür. İş sözleşmesinde ücretin bir aydan daha geç bir zamanda ödeneceğinin düzenlenmesi İş Kanununun 32 nci maddesine aykırılık teşkil edecektir. Ancak anılan maddede “en geç” ifadesine yer verilmek suretiyle ücretin daha erken veya daha kısa aralıklarla ödenmesine, ücret ödeme periyodunun bir haftaya kadar indirilmesine imkan tanınmıştır. Nitekim iş hukukunda işverene oranla daha güçsüz konumda olan işçinin korunması ilkesi kabul edilmekte ve İş Kanunu hükümlerinin kural olarak nispi emredici nitelikte hükümler olduğu, diğer bir ifadeyle kural olarak İş Kanununda öngörülen hakların işçi aleyhine değiştirilemeyeceği ancak işçi lehine düzenleme yapılabileceği kabul edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde; “İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47 nci maddesinin 26.12.2011 tarihli zeyilname ile değişik altıncı ve yedinci fıkralarında;

“ Yüklenicinin hak edişi hesabına aktarıldıktan sonraki 3 iş günü içinde bu ihale konusu iş kapsamında çalışan işçilerin maaşları banka hesaplarına yatırılmış olacaktır. Banka hesabı haricinde maaş ödemesi yapılması halinde “kontrol heyeti” üyelerinin bilgisi dahilinde yapılacak ve bu tür ödemelerde yukarıdaki 3 günlük süre aşılmayacaktır. Yüklenici, personel maaşlarının bu süre içinde ödendiğini gösteren belgeleri (İşçi maaşlarının isim isim yatırıldığına dair banka tarafından verilecek imzalı ve kaşeli belge) ibraz etmek zorundadır. Ayrıca yol gideri (bilet), işçi maaşları ile birlikte (maaş gününün resmi tatile gelmesi durumunda, takip eden ilk iş günü) işçilere dağıtılacaktır.

Herhangi bir sebeple idarenin hak edişleri ödeyememesi halinde yüklenici işçi ücretlerini iş mevzuatına uygun olarak ödeyecektir.” düzenlemesi yapılmış,

Teknik şartnamenin 7.1.16.1 inci maddesinde de “Yüklenici firma çalışanların ücretlerini iş kanununa uygun olarak idare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerinin hesaplarına aktarılması sağlanacak ve herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda hak edişlerin ödemesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici (işveren) tarafından işçilerin hesaplarına aktarılarak, banka dekontunu aynı gün veya takip eden gün içerisinde Hastane Temizlik Kontrol Teşkilatına ibraz edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İş Kanununun 32 nci maddesi uyarınca işçi ücretlerinin en geç ayda bir ödenmesi gerekmekte olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesine göre birim fiyat sözleşmelerde aksine hüküm bulunmadıkça hakediş raporlarının ayda bir defa düzenleneceği dikkate alındığında, işçi ücretlerinin hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç üç gün içinde ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin İş Kanununa aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır. Bunun yanında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde idarelere mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde gerekli görülen hususların eklenmesine imkân tanındığı, anılan düzenlemenin işçi ücretlerinin zamanında ödenmesine ve dolayısıyla hizmetin aksamamasına yönelik olduğu, işçi ücretlerinin vaktinde ödenmesine yönelik düzenleme tarafların eşitliğini zedelemeyeceğinden bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun kamu ihale sözleşmelerinin taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki 4 üncü maddesine de aykırılık teşkil etmediği, ayrıca söz konusu düzenlemenin her halükarda ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; idari şartnamede iş deneyim belgelerine ilişkin olarak, benzer işin hastane genel temizliği hizmetleri olarak belirlendiği, hastane temizliğinde çalışacak işçi sayısının 150 olduğu, bunun yanında idari binalar, teknik birim, kazan dairesi ve açık alanların temizliğinin 454 personel ile yapılacağı, ihalenin kısmi teklife açılmaması veya her türlü temizlik hizmetinin benzer iş olarak kabul görmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İddiaya ilişkin idarenin cevabı; benzer iş tanımının hastane temizliği olarak belirlenmesinin Danıştay 13. Dairesinin 2006/4189 numaralı kararına göre uygun olduğu gerekçesiyle başvuru reddedilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme;

İhale ilanında ve idari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu işin adı; “ 2012-2013 Yılları Genel Temizlik Hizmet Alımı ” olarak tanımlanmış, işin yapılacağı yer Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Ulus Devlet Hastanesi ve Bağlı Birimler olarak belirtilmiştir.

İhale ilanının 4.4 ve idari şartnamenin 7.6 maddelerinde; başvuru konusu ihalede iş deneyimine ilişkin olarak benzer işlerin hastane genel temizlik işleri olduğu düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin 29.11.2011 tarihli zeyilname ile değişik 25.3 maddesinde; “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Temizlik Ekip Sorumlusu olan 8 kişi için asgari ücretin % 35 fazlası,

b) Yüksek Riskli Alanlarda Çalışacak Temizlik Personeli olan 150 kişi için asgari ücretin % 7 fazlası,

c) Diğer Temizlik Personeli 454 kişi için asgari ücret ödenecek olup;

bu giderler teklif fiyatına dahil edilecektir…” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 1. maddesinde; “Bu şartnamenin amacı Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin genel temizlik, dezenfeksiyon ve sterilizasyon işinin yerine getirilmesinde dikkate alınacak usul ve esasları, kullanılacak işgücünü, demirbaş ekipmanın cinsi miktarını belirtmektir.” düzenlemesine,

Aynı şartnamenin 3. maddesinde; “Hizmetin ifa yeri, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Merkez ve bağlı/entegre birimlerinin (Siteler Semt Polikliniği, Alkol ve Madde Bağımlıları Merkezi, Mamak Semt Polikliniği, Kolej Semt Polikliniği, Kolej Semt Polikliniği, Sağlık Sokak Ek Bina, Akyurt Entegre Hastanesi, Sıhhiye Semt Polikliniği, Alkol ve Madde Bağımlılığı Çocuk Rehabilitasyon Merkezi, Ulus Devlet Hastanesi, Karacaören Hastane Arşivi ve sonradan entegre olacak birimler) tüm açık ve toplam kapalı alan: 140617 m2 – toplam açık alan: 36158 m2’lik alanıdır…” düzenlemesine,

“Temizlenecek alanın risk sınıflaması” başlıklı 4.4 maddesinde;

“4.4.1 Düşük riskli alan: Hemşire – doktor odası, ofis, koridor, depo ve diğer idari birimler.

4.4.2 Orta riskli alan: Laboratuar, hasta odası, mutfak.

4.4.3 Yüksek riskli alan: Ameliyathaneler ve dinlenme-ayılma odaları – yoğun bakımlar/izolasyon odaları – merkezi sterilizasyon ünitesi, KİT servisi, biyopsi-küçük müdahale odaları, girişimsel işlemlerin yapıldığı alanlar (anjio vb.), hemodiyaliz ünitesi, transplantasyon yapılan hastaların takip edildiği odalar, doğum salonu ve hastane enfeksiyon kontrol komitesinin işaret ettiği diğer alanlar.” düzenlemesine,

“Atık yönetimi” başlıklı 15. maddesinde;

“15.1 22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğindeki tıbbi, tehlikesiz patolojik, enfeksiyöz, kesici-delici, farmasötik, genotoksik, kimyasal, ağır metal içeren atıkları, evsel nitelikli atıklaır, 30.07.2004 tarih ve 25538 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ambalaj ve Ambalaj Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği ve 14.03.2005 tarih ve 25755 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliği ve diğer ilgili mevzuat hükümlerinde bahsedilen atıkları ifade eder ve yüklenici (işveren) bu mevzuat hükümlerine göre ifada bulunmak zorundadır…

15.2 Radyoaktif atıkların toplanması ve geçici depolanması

Bu atıklar ile ilgili işlemler yürürlükteki T.A.E.K.’nun mevzuatı hükümleri çerçevesinde yapılmaktadır. Bahsedilen mevzuat hükümlerine yüklenici (işveren) uymak zorundadır.” düzenlemesine,

Yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde benzer iş; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlanmıştır.

İhale dokümanının incelenmesinden, başvuru konusu ihalede 150 temizlik işçisinin çalışacağı ameliyathane, yoğun bakım odası, sterilizasyon ünitesi gibi yüksek riskli alanların bulunduğu, ayrıca 454 temizlik işçisinin çalışacağı yerler arasında laboratuar ve hasta odası gibi idarece orta riskli alan olarak kabul edilen ve diğer bina temizliği hizmetlerinden hijyen standartları yönünden farklılık gösteren bölgelerin bulunduğu, bunun yanında yüklenicinin tıbbi atık toplama ve bunları depolama gibi ayrı uzmanlık gerektiren hizmetleri ifa ile yükümlü olduğu anlaşılmaktadır. Danıştay 13. Dairesinin 03.11.2006 tarih ve 2006/4189 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hastane temizlik hizmetinin nitelik, büyüklük, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından bina temizlik hizmetlerinden farklılık gösterdiği anlaşılmış olup, benzer iş tanımını hastane hizmetleri ile sınırlandıran idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin ihalenin kısmı teklife açılması gerektiği iddiasına yönelik yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 27. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı idari şartnamede belirtilmesi zorunlu hususlar arasında sayılmıştır.

Başvuru konusu ihaleye ait ilanının 9. ve idari şartnamenin 20. maddesinde, ihalede kısmi teklif verilemeyeceğine yönelik düzenleme yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28. maddesinin altıncı fıkrasında; “Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.” düzenlemesine

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.4.1 maddesinde; “İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir…” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında, idarelerin hizmet alımı ihalelerini kısmi teklife açmalarını zorunlu tutan veya hangi durumlarda açılması gerektiğine ilişkin, herhangi ayrı bir hüküm bulunmamakta olup, anılan hususta idarelere takdir yetkisi tanınmıştır.

İdarelerce, ihalelere katılımı daraltıcı nitelikte düzenlemelerin yapılmaması esas olup, kamu yararı, hizmet gerekleri ve ihale konusu işin ifası sırasında oluşabilecek durumlar göz önünde bulundurularak, ihalenin kısmi teklife açılıp açılamayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Şikâyete konu ihalenin, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi merkez ve bağlı/entegre birimlerinin genel temizlik, dezenfeksiyon ve sterilizasyon işinin yerine getirilmesi olduğu, ihale konusu işin mahiyeti itibariyle bütünlük arz ettiği ve işin tamamının tek yüklenici üzerinde bırakılmasının, hizmet gerekleri bakımından uygun olacağı sonucuna ulaşıldığından, idarenin işin tamamına teklif verileceği yönündeki işleminde, mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; idari şartname ve teknik şartnamede, yüklenicinin hakedişi hesabına aktarıldıktan sonraki üç iş günü içinde işçilerin maaşını ödemesi gerektiğinin ve hakedişlerin ödenmemesi halinde, yüklenicinin işçi ücretlerini iş mevzuatına uygun olarak ödeyeceğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin işçi ile işveren arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almadığı ve sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu, idarenin kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yaptığı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İddiaya ilişkin idarenin cevabı; hastanede sunulan sağlık hizmetlerinin aksamaması ve kesintiye uğramaması için yapılan düzenlemenin İş Kanununa aykırı olmadığı, ayrıca bu hususun teklifin esasını değiştirecek bir durum olmadığı gerekçesiyle başvuru reddedilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme;

4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde; “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir...” hükmüne,

Aynı Kanunun 34. maddesinin birinci fıkrasında; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, ücret işçiye çalışması karşılığında ödenen tutarı ifade etmekte olup, ücretin en geç işçinin bir aylık çalışmasından sonra ödenmesi gerekmektedir. Ücret ödeme borcunun yerine getirilmemesi ve bu durumun yirmi günü aşması halinde, işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınması mümkündür. İş sözleşmesinde ücretin bir aydan daha geç bir zamanda ödeneceğinin düzenlenmesi İş Kanununun 32. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Ancak anılan maddede “en geç” ifadesine yer verilmek suretiyle ücretin daha erken veya daha kısa aralıklarla ödenmesine, ücret ödeme periyodunun bir haftaya kadar indirilmesine imkan tanınmıştır. Nitekim, iş hukukunda işverene oranla daha güçsüz konumda olan işçinin korunması ilkesi kabul edilmekte ve İş Kanunu hükümlerinin kural olarak nispi emredici nitelikte hükümler olduğu, diğer bir ifadeyle kural olarak İş Kanununda öngörülen hakların işçi aleyhine değiştirilemeyeceği ancak işçi lehine düzenleme yapılabileceği kabul edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinde; “İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İdari şartnamenin 47. maddesinin 26.12.2011 tarihli zeyilname ile değişik altıncı ve yedinci fıkralarında; “ Yüklenicinin hak edişi hesabına aktarıldıktan sonraki 3 iş günü içinde bu ihale konusu iş kapsamında çalışan işçilerin maaşları banka hesaplarına yatırılmış olacaktır. Banka hesabı haricinde maaş ödemesi yapılması halinde “kontrol heyeti” üyelerinin bilgisi dahilinde yapılacak ve bu tür ödemelerde yukarıdaki 3 günlük süre aşılmayacaktır. Yüklenici, personel maaşlarının bu süre içinde ödendiğini gösteren belgeleri (İşçi maaşlarının isim isim yatırıldığına dair banka tarafından verilecek imzalı ve kaşeli belge) ibraz etmek zorundadır. Ayrıca yol gideri (bilet), işçi maaşları ile birlikte (maaş gününün resmi tatile gelmesi durumunda, takip eden ilk iş günü) işçilere dağıtılacaktır.

Herhangi bir sebeple idarenin hak edişleri ödeyememesi halinde yüklenici işçi ücretlerini iş mevzuatına uygun olarak ödeyecektir.” düzenlemesi yapılmış,

Teknik şartnamenin 7.1.16.1 maddesinde de; “Yüklenici firma çalışanların ücretlerini iş kanununa uygun olarak idare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerinin hesaplarına aktarılması sağlanacak ve herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda hak edişlerin ödemesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici (işveren) tarafından işçilerin hesaplarına aktarılarak, banka dekontunu aynı gün veya takip eden gün içerisinde Hastane Temizlik Kontrol Teşkilatına ibraz edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İş Kanununun 32. maddesi uyarınca, işçi ücretlerinin en geç ayda bir ödenmesi gerekmekte olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine göre, birim fiyat sözleşmelerde aksine hüküm bulunmadıkça, hakediş raporlarının ayda bir defa düzenleneceği dikkate alındığında, işçi ücretlerinin hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç üç gün içinde ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin, İş Kanununa aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır. Bunun yanında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinde, idarelere mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde gerekli görülen hususların eklenmesine imkan tanındığı, anılan düzenlemenin işçi ücretlerinin zamanında ödenmesine ve dolayısıyla hizmetin aksamamasına yönelik olduğu, işçi ücretlerinin vaktinde ödenmesine yönelik düzenleme tarafların eşitliğini zedelemeyeceğinden, bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun kamu ihale sözleşmelerinin taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki 4. maddesine de aykırılık teşkil etmediği, ayrıca söz konusu düzenlemenin her halükarda ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılmıyoruz.

Bahattin IŞIK Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi