KİK Kararı: 2012/UH.I-1061

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-1061
BAŞVURU SAHİBİ:
FGS Gıda Organizsayon Turz. San. Tic. Ltd. Şti. , İSTİKLAL CADDESİ NO:215/308 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Gençlik Ve Eğitim Rehabilitasyo Merkezi-Metin Sabancı, Küçükbakkalköy Prof. Dr. Hıfzı Özcan Cd. 8 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178729 İhale Kayıt Numaralı "12 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[482].(0253)./2012-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Metin Sabancı Spastik Çocuklar Merkezi Müdürlüğü tarafından 13.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “12 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak FGS Gıda Organizasyon Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.01.2012tarih ve 4000sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; iş deneyimini gösteren belgelerinin geçersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, şirketin 18.12.2009 yılında kurulduğu, iş deneyimine konu edilen yemek hizmeti sözleşmesinin 01.12.2009 tarihinde, şirketin kurucu ortağı olan Betül Şen tarafından şirket nam ve hesabına imzalandığı, limited şirketlerde, şirketin tescilinden öce şirket nam ve hesabına yapılan işlemlerin şirket tarafından kabul edilmesi durumunda, anılan işlemlerin şirketin sorumluluğunda bulunduğu, bu nedenle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır…” hükmü bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

Sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede benzer iş olarak kamuda veya özel sektörde yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; başvuru sahibi FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Erciyas Çelik Boru San. A.Ş. ile imzalanmış, malzemeli yemek pişirilmesi, dağıtımı, bulaşıkların yıkanması ve sonrası hizmetlerin yapılması konulu, 01.12.2009 tarihli sözleşmenin; anılan sözleşme kapsamında istekli tarafından tanzim edilen 66 adet SMMM onaylı fatura suretinin ve çalıştırılan personele ilişkin olarak 16 adet sigortalı hizmet listesi ile tahakkuk fişlerinin sunulduğu görülmüştür.

Öte yandan, anılan isteklinin kuruluşuna ilişkin Ticaret Sicili Gazetesinden, şirketin esas sözleşmesinin tescilinin 16.12.2009 tarihinde istenildiği, 18.12.2009 tarihinde tescil işleminin yapıldığı ve bu durumun 24.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği anlaşılmıştır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahsiyet” başlıklı 512 nci maddesinde;

“Şirket, ticaret siciline tescil ile hükmi şahsiyet kazanır. Tescilden önce şirket namına muamelelerde bulunulmuş ise muameleyi yapanlar şahsen ve müteselsilen mesul olurlar.

Bu gibi taahhütlerin, ileride kurulacak şirket namına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir müddet içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa muameleyi yapanlar mesuliyetten kurtulur ve yalnız şirket mesul olur.” hükmü bulunmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 520 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, şirketler henüz tüzel kişilik kazanmadan önce, kurucular tarafından ileride doğacak ortaklık nam ve hesabına bir takım işlemler yapıldığında, şirketin tesciline kadar geçen süre içerisinde kurucular arasında adi ortaklık hükümleri söz konusu olmaktadır. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda anılan hükmünden, limited şirketlerin, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacakları, tescilden önce şirket namına hukuki işlemlerde bulunulmuş ise, bu işlemlerden işlemi yapanların şahsen ve müteselsilen sorumlu olacakları, bununla birlikte, yapılan işlemlerin ileride kurulacak şirket namına yapıldığının açıkça bildirilmiş olması ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir süre içinde bu işlemlerin şirket tarafından kabul olunması halinde, işlemlerden dolayı yalnızca şirketin sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, şirketin tescil öncesi yapılan işlemleri kabul etmesi herhangi bir şekle bağlı olmayıp, bu beyan açık olabileceği gibi zımni bir kabul niteliğinde de olabilecektir.

Somut olayda, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan ve şirketin tescilinden önce akdedilmiş olan sözleşmede, sözleşmenin tarafı olarak doğrudan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. gösterilmiş olup, söz konusu sözleşmede taraf olarak anılan şirketin gösterilmesinin, bu işlemin şirket adına yapıldığı anlamına geldiği, diğer bir anlatımla, sözleşmeden doğan borcun sözleşmenin kurulduğu andan itibaren Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda anılan şirkete yöneltilme niyetiyle imzalandığı anlaşılmıştır. Söz konusu şirketin tüzel kişilik kazandığı 18.12.2009 tarihinden itibaren sözleşme konusu edimi gerçekleştirdiği hususu da dikkate alındığında, işlemin şirket tarafından zımnen kabul edildiği, netice itibariyle, hizmet sözleşmesinin mevzuata uygun şekilde akdedildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi