KİK Kararı: 2011/UY.Ulusİliş.ve-634

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/012
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 07.02.2011
Karar No : 2011/UY.Ulusİliş.ve-634
BAŞVURU SAHİBİ:
Melita Mad. Taah. İnş. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. Faruk KÜÇÜK MuhsinYazıcıoğlu Cd. Asmalı Bahçe Sitesi No:7/2 06520 Çukurambar, Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı, Hipodrom Caddesi No: 12 Yenimahalle / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/129790 İhale Kayıt Numaralı "Geli Müessese Müdürlüğü Bağyaka3 Panosu Dekapaj İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[02.05].(0169)./2011-04E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 19.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Geli Müessese Müdürlüğü Bağyaka3 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak Melita Mad. Taah. İnş. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.01.2011 tarih ve 2165 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin idari şartnamenin 7.4.3 maddesine göre son üç yıllık gelir tablosu yerine son iki yıllık gelir tablosu sunulduğu gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı, 28.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1867 sayılı Kurul Kararının yürütmesini durduran Ankara 9. İdare Mahkemesinin 26.10.2010 tarih ve E:2010/1256 sayılı kararında da belirtildiği gibi, gelir tablosu sunulan yıllara ait tutarların 1/3’ünün yeterlik kriterini sağlamasının asıl olduğu, dolayısıyla bu kriteri sağlayan 2 yıllık gelir tablosu sunulmasının yeterli olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin idarenin cevabında, “… İdari şartnamenin 7.4.3 İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler başlıklı maddesinde;

‘a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaların; her ikisi de istenilmekte olup, isteklilerin son üç yıla kadarki bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; ciro için, teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12’sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.’ Denilmektedir.

Şikayet dilekçesi ekinde sunulan 07.12.2010 tarih ve 2010/MK-194 sayılı Kurul Kararında ‘… Kanun’da yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az üç süre ile faaliyette bulunması gerektiğine ilişkin her hangi bir hüküm de yer almamaktadır…’ görüşüne varılmış ise de bu kararın Mahkeme kararına istinaden alınmış bir karar olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim; Kamu İhale Kurumunca daha sonra alınan 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3708 nolu uyuşmazlık kararında; ‘… İhaleye katılan Yaşar Hafriyat İnş. Ltd. Şti.’nin idari şartnamenin 7.4.3 ünci maddesi hükmü uyarınca son üç yıllık (2007, 2008 ve 2009) gelir tablolarını veya taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarlarını gösteren faturalardan birisini sunması gerekirken, sadece 2009 ve 2008 yılına ait net satışların görüldüğü SMMM onaylın gelir tablosunun sunulduğu, şirketin Batman Ticaret ve Sanayi Odası kayıt tarihinin 26.07.1996 tarihi olduğu da dikkate alındığında, İdarenin değerlendirme dışı bırakılma işlemin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.’ Denilmektedir.

Bu karar doğrultusunda şikayetçi firmanın; 2009-2008-2007 yıllarına ait toplam ciroları gösteren gelir tablolarını sunması gerektiği halde sadece 2009 ve 2008 yıllarına ait gelir tablolarını verdiğinden şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.” hususlarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında,

“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

2) (Değişik: 30/7/2003-4964/7 md.) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” 30 uncu maddesinde,

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.

b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ile anahtar teknik personele ilişkin belgeler, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) Onda birine kadar olan ihalelerde istenilemez,

2) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde istenilebilir,

…”,

“İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde,

“(1) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.) İş hacmini gösteren belgeler;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.

(2) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.)İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği;

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin,

b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin,

idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.

(3) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.)Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; ciro için, teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması,

…

gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…”

“İlan veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde isteklinin iş hacmini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri” başlıklı geçici 7 nci maddesinde;

“(1) İlanı veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 36 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; ciro için, teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12’sinden az olmaması,

…

gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir”

hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler” 36 ncı maddesinde

“36.2. Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla kadarki yıllara ait belgelerin sunulmasını istenecektir. Bu durumda; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri sağladıklarını göstermek üzere, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl ticari faaliyete geçen aday veya istekli son bir yıla ait belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan iki önceki yıl ticari faaliyete geçen aday veya istekli son iki yıla ait belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan üç önceki yıl ve daha önce ticari faaliyete geçen aday veya istekli ise son üç yıla ait belgeleri sunmak zorundadır”

açıklamaları,

İdari şartnamenin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde,

“a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaların; her ikisi de istenilmekte olup, isteklilerin son üç yıla kadarki bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; ciro için, teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12’sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…”

düzenlemeleri bulunmaktadır.

İhale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklifi “…son üç yıllık ‘gelir tablosu’ verilmesi gerekirken, son iki yıllık gelir tablosu verildiğinden” değerlendirmeye alınmamıştır.

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında, idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesi gereği olarak, cari ve önceki dönem rakamlarını gösterir 01.01.2009 – 31.12.2009 dönemine ilişkin ayrıntılı gelir tablosunun sunulduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri, Tebliğ açıklamaları ve idari şartnamede yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; ihale tarihi 19.10.2010 ve yaklaşık maliyeti eşik değerin onda biri ile yarısı arasında bir tutarda olan başvuru konusu ihalede, ihalenin yapıldığı yıldan üç veya daha fazla yıl önce ticari faaliyete geçen isteklinin iş hacmi bakımından yeterliğini tevsiki amacıyla; 2009, 2008 ve 2007 yıllarına ait toplam ciroları gösteren gelir tablolarını ya da taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaları sunması gerekmektedir.

Dolayısıyla, teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerden, Malatya Ticaret ve Sanayi Odasına 21.12.2004 tarihinde kayıt olduğu anlaşılan –bu durumda, son üç yıla ait gelir tablolarını sunma imkanı olan– başvuru sahibinin idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesi uyarınca son üç yıllık (2007, 2008 ve 2009 ) gelir tablolarını veya taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardan birisini sunması gerekirken, sadece 2009 ve 2008 yılına ait net satışların görüldüğü SMMM onaylı gelir tablosu sunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde,

“a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

_ b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaların; her ikisi de istenilmekte olup, isteklilerin son üç yıla kadarki bu iki belgeden birini sunması yeterlidir._

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; ciro için, teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12’sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

__

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3. maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Söz konusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“(Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.)İş hacmini gösteren belgeler;

_ a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, _

_ b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.” _Düzenlemesinden kural olarak aday veya isteklinin son üç yıla ilişkin toplam cirolarını gösteren belgelerin sunulacağı, son üç yılda sağlayamanların son 6 yıla kadar ki belgelerini sunabileceği anlaşılmaktadır.

Kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de sunulan yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ünün idarece istenilen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter “sunulan yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ü” dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanunun 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanunda yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az … yıldan beri faaliyet bulunmasına ilişkin her hangi bir hüküm yer almaktadır. Ciro veya rasyo oranlarına yönelik düzenlemelerin kendi içerisinde savunulabilirliği ve belli bir bilimsel veya ticari yöntemlerle açıklanabileceği değerlendirilmekle birlikte, en az … yıldan beri faaliyet bulunması şartına yönelik düzenlemelerin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan son iki yıla ait belgelerin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalede, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**