KİK Kararı: 2011/UY.KİKDB-1897

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/044
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 06.06.2011
Karar No : 2011/UY.KİKDB-1897
BAŞVURU SAHİBİ:
ŞARA ENERJİ İNŞAAT TİC. VE SAN. AŞ - DATEL TELLİOĞLU MÜH. İNŞ. TAAH. VE TİC. LTD. ŞTİ., VEKİLİ: Av. Serter Demir – Av. Damla Özbay Nasuh Akar Mah. 1405. Sok. No:6 Balgat/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
6.Bölge Müdürlüğü Kayseri, Osman Kavuncu Bulvarı, Fırat Cad., No:2 38060 Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/29148 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Trafik Güvenliği İçin Hasarlı Çelik Otokorkulukların Sökülmesi,Yerine Montajı İle Yeniden Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Yerine Montajı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.82.00.00-101.04-.Y.[15.09].(0207)./2011-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Trafik Güvenliği İçin Hasarlı Çelik Otokorkulukların Sökülmesi,yerine Montajı İle Yeniden Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Yerine Montajı” ihalesine ilişkin olarak Şara Enerji İnşaat Tic. ve San. A.Ş. - Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.05.2011 tarih ve 23571 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; CE belgesinin mala yönelik bir belge olduğu, bu belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 56 ncı maddesinde zikredildiği, idari şartnamenin 7.1.i maddesinde CE belgesine yer verilmesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu, bu nedenle her iki ortaktan da istenilmesinin mümkün olmadığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında geçen; “İş ortaklığında, ortaklardan en az birinin kalite ve standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir.” hükmüne göre işlem yapılarak özel ortak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin sunduğu CE belgesinin yeterli sayılması gerektiği,

Aynı Yönetmeliğin 15 inci maddesinde; “idare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir” hükmüne yer verildiği,

Tip idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinin 14 nolu dipnotunda; “İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir.” düzenlemesi yer aldığından CE belgesinin iş ortaklığının her iki ortağından istenmesinin tip idari şartnameye ve mevzuta aykırı olduğu, CE belgesinin imalatçının ve imal edilen ürünün Avrupa Birliği standartlarına uygunluğunu gösteren bir belge ve doğrudan imalatçı firma ile ilgili olduğu, iş ortaklığında Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin imalatçı firma olduğu, diğer firmanın imalatçı olmadığı, bu nedenle CE belgesinin ürünü imal edecek olan Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’de bulunmasının yeterli olduğu, imalat yapmayacak olan ortağın CE belgesi bulunmaması nedeniyle iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü 15 inci Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2011/52186 İhale Kayıt No’lu ihalede, her iki ortaktan CE belgesi istenemeyeceğine dair şikayet başvurularının idare tarafından kabul edildiği ve zeyilname ile idari şartnamenin değiştirildiği,

İdarenin ihaleye teklif verilmiş olduğu ve ihale dokümanı içeriğinin kabul edildiği yönündeki iddiasının geçersiz olduğu, 28.03.2011 tarihli dilekçeleriyle aynı nedenlerle ihale dokümanına itiraz edildiği ve idare tarafından bu itirazlarının reddedildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

30.03.2011 tarihinde yapılan, “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Trafik Güvenliği İçin Hasarlı Çelik Otokorkulukların Sökülmesi, Yerine Montajı İle Yeniden Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Yerine Montajı” ihalesinde 4 adet ihale dokümanı satın alındığı, anılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin, Datel firmasının CE Belgesi olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, As-Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Ece Galv. Met. Paz. Mad. İnş. Taah. Nak. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin, As-Yol firmasının CE Belgesi olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Cepaş Gal. Dem. Çel. Mad. İnş. Nak. Tic. ve San. A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen 7 nci maddesinin 7.1.i maddesinde; “Yol Korkuluk Sistemleri TS EN 1317-5 Standardına göre CE Belgesi” düzenlemesine, 7.2.1 inci maddesinde; “İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 inci maddesinin (a), (b) ve (i) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

30.03.2011 tarihinde yapılan incelemeye konu ihalede, başvuru sahibi olan Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nca ihale dökümanının 28.03.2011 tarihinde satın alındığı, anılan istekli tarafından idari şartnamenin 7.2.1 inci maddesi hakkında dökümana yönelik olarak 29.03.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun idarece reddedildiği, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif teklif zarfı içerisinde Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin CE belgesinin sunulduğu, Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin CE belgesinin sunulmadığı, As-Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Ece Galv. Met. Paz. Mad. İnş. Taah. Nak. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklif zarfı içerisinde, Ece Galv. Met. Paz. Mad. İnş. Taah. Nak. San. Tic. A.Ş.’nin CE belgesinin sunulduğu, As-Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin CE belgesinin sunulmadığı, ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif zarfı içerisinde CE belgelerinin sunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “Alınacak kararlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “(1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler dikkate alındığında, idareye yapılacak dökümana yönelik şikayet başvurularının başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmekte olup, başvurunun bu süre içerisinde yapılmaması durumunda, idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesi gereğince şikayet başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi olan Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nca ihale dokümanının 28.03.2011 tarihinde satın alındığı, ihalenin tarihinin 30.03.2011 olduğu, ihale tarihinden üç iş günü öncesinin, 26 ve 27 Mart hafta sonuna denk geldiği için 23.03.2011 tarihi olduğu, anılan isteklinin dökümanı aldığı tarih itibariyle dokümana yönelik şikayet başvuru süresinin bittiği anlaşılmaktadır. Dokümana yönelik şikayet başvuru süresi kaçırıldığı için başvuru sahibinin dökümana yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Gelinen aşama itibariyle zeyilname düzenlemek suretiyle idari şartnamenin değiştirilmesi imkanı da ortadan kalktığından, yürürlükteki mevzuat gereğince ihalenin bu dökümanla yapılması gerekmektedir. Başvuru sahibi olan Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif zarfı içerisinde özel ortak olan Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin CE Belgesi sunulmadığı için anılan iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Karayolları Genel Müdürlüğü 31.03.2011 tarihli ve 501.21.119 sayılı yazı ile TSE’den incelemeye konu ihalede otokorkuluklar için CE Belgesinin istenip istenmeyeceği ile ilgili görüş sormuştur. TSE 12.04.2011 tarihli ve 136703 sayılı yazı ile; “TS EN 1317-5+A 1:2009 standardı kapsamında yer alan ürünler için CE işaretinin kullanımı Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) ve Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) Kapsamında Uygulanacak Teknik Şartnamelerin Yayımlanması Hakkında Tebliğ (TEBLİĞ NO: YİG/2011-01) çerçevesinde 01.01.2011 tarihi itibariyle ürünlerin piyasaya arzı için zorunludur.

Ürünün tabi olduğu Uygunluk Teyit Sisteminin “1” olması sebebiyle üreticilerin CE işaretlemesini gerçekleştirebilmesi için bu Standard kapsamında faaliyet gösteren ve atanmış bir onaylanmış kuruluş tarafından düzenlenmiş olan AT Uygunluk Belgesinin (EC Certificate of Conformity) mevzubahis ürün tipi için mevcut olması gerekmektedir.

AT Uygunluk Belgesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde bahsi geçen Kalite Yönetim Sistem Belgesi veya Çevre Yönetim Sistem Belgesi olarak değerlendirilen belgelerden biri olmayıp, ürün bazında düzenlenen bir mevzuat belgesidir. Bu çerçevede CE işaretinin, dolayısıyla AT Uygunluk Belgesinin Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin “c” bendinde geçen belgeler kapsamında değil ancak idarenizce uygun görülürse “e” bendi kapsamında değerlendirilebileceği tarafımızca mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş beyan etmiştir.

CE işareti, Avrupa Birliği’nin, Yeni Yaklaşım Direktifleri içerisinde yer alan ürünlerle ilgili olup, ürünlerin AB’nin ilgili direktif ve standartlarına uygun olduğunu ve gerekli bütün uygunluk değerlendirme faaliyetlerinden geçtiğini gösteren bir Birlik işaretidir. Ürünün tanımı, taşıdığı riskler, sahip olması gereken asgari güvenlik şartları, uygunluk değerlendirme prosedürleri ayrıntılı bir şekilde belirlenmektedir. CE işareti, tüketiciye bir kalite güvencesi sağlamaz. CE işareti Avrupa Birliği içinde, direktiflerde belirtilen ürünlerin serbestçe dolaşabilmesi için imalatçı tarafından ürün üzerine vurulması gereken, ürünün sağlık ve güvenlik şartlarına uyduğunu belirten bir işarettir. CE işareti, bir yandan tüketiciye ürünün güvenli olduğu bilgisini verirken, diğer taraftan, ticari açıdan, ürünlerin bir üye ülkeden diğerine dolaşımı sırasında bir çeşit pasaport işlevi görmektedir. Saklanan, korunan, sorulduğunda resmi makamlara verilen bir uygunluk taahhüdüdür. CE işareti resmi bir işaret olup, bütün AB ülkelerinde geçerlidir. CE markası imalatçı tarafından vurulan bir marka olup, kalite markası veya garanti belgesi değildir. Kalitenin başladığı seviyeyi gösterir. Bu seviyenin altındaki mamuller emniyetsiz olarak nitelenir ve piyasaya arz edilmezler, dolayısıyla kalitesiz olarak kabul edilirler. Şayet bir ürün CE ile markalanmış ise, AB direktiflerine göre üretildiği kanaati ile bu ürünün AB ülkelerinde serbest dolaşımına ve pazarlanmasına izin verilir. Bu işareti taşıması gereken, Yeni Yaklaşım kapsamı bir ürünün, bir Avrupa Birliği ülkesine girişi için, üzerinde CE işareti bulunması zorunludur.

CE Belgesi mala yönelik, malın piyasa arzı için alınması zorunlu olan ve mal alımı ihalelerinde istenen bir belge olsa da, yapım işi ihaleleri bünyesinde mal ve hizmet alımını barındırdığı için yapım işi ihalelerinde de yüklenici idareye sonuç itibariyle bir mal satmakta ve sattığı malları işlemek ve bir eser meydana getirmek suretiyle bir hizmet işini ifa etmektedir. Otokorkuluk alınan bir mal alımı ihalesinde yüklenici idareye bir mal satmakta, aynı şekilde bir yapım ihalesinde de örneğin incelemeye konu “Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Trafik Güvenliği İçin Hasarlı Çelik Otokorkulukların Sökülmesi, Yerine Montajı İle Yeniden Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Yerine Montajı” ihalesinde de idareye otokorkuluk satılmaktadır. TSE’nin 12.04.2011 tarihli ve 136703 sayılı yazısından otokorkulukların piyasa arzı için anılan ürünlerin CE belgesine sahip olmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle yapım işi ihalelerinde kullanılacak ve yüklenici tarafından sağlanacak CE belgesine sahip olması gereken mallara ilişkin CE belgesinin istenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye ilişkin yapılan şikayete;Türk Standartları Enstitüsü tarafından 12.04.2011 tarih ve B.14.2.TSE.0-201.03.02.07-136703 sayılı cevabi yazılarında; “ TS EN 1317-5 AI:2009 standardı kapsamında yer alan ürünler için CE işaretinin kullanımı Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) ve Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106'EEC) Kapsamında Uygulanacak Teknik Şartnamelerin Yayımlanması Hakkında Tebliğ (TEBLİĞ NO:YIG/2011-03) çerçevesinde 01.01.2011 tarihi itibariyle ürünlerin piyasaya arzı için zorunludur.

Ürünün tabi olduğu Uygunluk Teyit Sisteminin "I" olması sebebiyle üreticilerin CE işaretlemesini gerçekleştirebilmesi için bu standart kapsamında faaliyet gösteren ve atanmış bir onaylanmış kuruluş tarafından düzenlenmiş olan AT Uygunluk Belgesinin (EC Certificate of Conformity) mevzubahis ürün tipi için mevcut olması gerekmektedir.

AT Uygunluk Belgesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmelisinde bahsi geçen Kalite Yönetim Sistem Belgesi veya Çevre Yönetim Sistem Belgesi olarak değerlendirilen belgelerden biri olmayıp, ürün bazında düzenlenen bir mevzuat belgesidir. Bu çerçevede, CE işaretinin, dolayısıyla AT Uygunluk Belgesinin; yönetmeliğin 30 uncu maddesinin "c" bendinde geçen belgeler kapsamında değil ancak idarenizce uygun görülürse "e" bendi kapsamında değerlendirilebileceği tarafımızca mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş verilmiştir.

Türk Standartları Enstitüsü görüşü ve ihale dokümanı birlikte değerlendirildiğinde, “CE işaretinin” üzerine iliştirildiği ürünün ilgili yönetmeliğin tüm gereklerini karşıladığı anlamına gelen bir işaret olduğu, imalatçı tarafından ürüne/ambalaja/ilgili dokümana yapıştırıldığı, bir kalite simgesi olmadığı gibi, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bu nedenle idarece yapılan düzenleme uyarınca idari şartnamede yeterlik kriteri olarak öngörülen CE işaretinin bir yapım ihalesinde idari şartnamenin 7 nci maddesi kapsamında bir yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, bu nitelikteki düzenlemelere ihale konusu işin gerçekleştirilmesi sırasında kullanılacak malzemenin taşıması gerektiği yönünde teknik şartnamede ve yüklenici tarafından uyulması gereken kriterler olarak yer verilebileceği, idarece yapılan düzenleme uyarınca idari şartnamede yeterlik kriteri olarak öngörülen CE işaretinin inceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.1.(i) maddesinde istekliler tarafından sunulması gereken, ayrıca isteklinin iş ortaklığı olması halinde her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulması gereken belge niteliğinde düzenleme yapılması Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile rekabeti engellemesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle; CE belgesinin mala yönelik bir belge olduğu, bu belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Mal alımı ihalelerinde kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 56 ncı maddesinde zikredildiği, idari şartnamenin 7.1.i maddesinde CE belgesine yer verilmesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu, bu nedenle her iki ortaktan da istenilmesinin mümkün olmadığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında geçen; “ İş ortaklığında, ortaklardan en az birinin kalite ve standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir.” hükmüne göre işlem yapılarak özel ortak Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin sunduğu CE belgesinin yeterli sayılması gerektiği,

Aynı Yönetmeliğin 15 inci maddesinde; “ idare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir ” hükmüne yer verildiği,

Tip idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinin 14 nolu dipnotunda; “ İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir.” düzenlemesi yer aldığından CE belgesinin iş ortaklığının her iki ortağından istenmesinin tip idari şartnameye ve mevzuata aykırı olduğu, CE belgesinin imalatçının ve imal edilen ürünün Avrupa Birliği standartlarına uygunluğunu gösteren bir belge ve doğrudan imalatçı firma ile ilgili olduğu, iş ortaklığında Şa-Ra Enerji A.Ş.’nin imalatçı firma olduğu, diğer firmanın imalatçı olmadığı, bu nedenle CE belgesinin ürünü imal edecek olan Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş.’de bulunmasının yeterli olduğu, imalat yapmayacak olan ortağın CE belgesi bulunmaması nedeniyle iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü 15 inci Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2011/52186 İhale Kayıt No’lu ihalede, her iki ortaktan CE belgesi istenemeyeceğine dair şikayet başvurularının idare tarafından kabul edildiği ve zeyilname ile idari şartnamenin değiştirildiği,

İdarenin ihaleye teklif verilmiş olduğu ve ihale dokümanı içeriğinin kabul edildiği yönündeki iddiasının geçersiz olduğu, 28.03.2011 tarihli dilekçeleriyle aynı nedenlerle ihale dokümanına itiraz edildiği ve idare tarından bu itirazlarının reddedildiği, iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında “ İş ortaklığında, ortaklardan en az birinin kalite ve standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir.” şeklinde;

İdari şartnamenin 7.2 madesinde ise yukarda zikredilen Yönetmelik hükmüne aykırı bir şekilde ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde: “ İş ortaklığının her bir ortağı

tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (i) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. ” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi olanŞa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Datel Tellioğlu Müh. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nca ihale dökümanının 28.03.2011 tarihinde satın alındığı, ihalenin tarihinin 30.03.2011 olduğu, ihale tarihinden üç iş günü öncesinin, 26 ve 27 Mart hafta sonuna denk geldiği için 23.03.2011 tarihi olduğu, anılan isteklinin dökümanı aldığı tarih itibariyle dökümana yönelik şikayet başvuru süresinin sona erdiği, bu haliyle ihale dokümanının mevzuata aykırı bir şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

İdare de kesinleşmiş dökümana göre değerlendirme yapmış olup ihaleye teklif sunan isteklinin iş ortaklığı olması durumunda her bir ortağın istenilen “CE” belgesini ibraz etmesini yeterlik kriteri olarak söz konusu ihalede aramıştır.

İdari şartnamenin 7. maddesinde İhaleye Katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlığı altında, 7.1. maddesinde “isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir, bölümünün (i) bendinde; “Yol korkuluk sistemleri TS EN 1317-5 standardına göre CE belgesi ” ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenilmiştir .

İdare , tip idari şartnamenin 7.1 (i) maddesinde öngörülen düzenlemenin aksine bir düzenleme yapmıştır.

İhale konusu iş bir mal alım işi olmayıp, yapım işi ihalesidir. Bu nedenle söz konusu belgenin sözleşmenin uygulanması aşamasında istenilmesi gerekmektedir. kaldı ki idare tarafından “CE” belgesinin istenmesi durumunda bu belgenin iş ortaklığını oluşturan ortaklardan biri tarafından sunulmasının istenmesi mevzuat açısından uygun bir düzenleme olacaktır. “CE” belgesi ihale konusu işin yerine getirilmesi için zorunlu olan bir belge değildir. Bu sebeple bu belgenin yeterlik kriteri olarak ihaleye teklif verme aşamasında aranması mevzuata uygun değildir.

İncelemeye konu ihalede;

“ Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Trafik Güvenliği İçin Hasarlı Çelik Otokorkulukların Sökülmesi, Yerine Montajı İle Yeniden Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Yerine Montajı ” işinin “Açık İhale Usulü” ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 9.423.164,20 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihalede 4 adet ihale dokümanı satın alındığı, 30.03.2011 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı,

İncelemeye konu ihalede 4 adet ihale dokümanının satın alındığı, 30.03.2011 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, İş ortaklığı Şa-Ra – Datel iş ortaklığının 3.910.140 TL teklif bedeli sunduğu özel ortak Datel firması “CE” belgesini sunmadığı için teklifdinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Alka firmasının 4.418.275 TL teklif bedeli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Çepaş firmasının 4.614.505 TL bedeli teklif ettiği ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu, As-Yol – Ece iş ortakliığının ise 4.924.450 TL bedeli teklif ettiği özel ortak As- yol firmasının “CE” belgesini sunmaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar ihale dokümanı kesinleşmiş ise de; İdarece mevzuata aykırı bir şekilde ihale dokümanında düzenleme yapılması tekliflerin sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşmasını engellemiştir.

Şöyle ki;

İhalede yukarda zikredildiği şekilde iki geçerli teklif bulunmaktadır. En düşük teklif veren isteklinin (3.910.140) teklifi “CE” belgesinin ortak girişimi oluşturan sadece bir ortak tarafından sunulduğu diğer ortak tarafından da sunulmadığı gerekçesiyle teklfifnin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. İdarece teklifi uygun görülen ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilen isteklinin teklifi söz konusu istekliden yaklaşık 508.135 TL daha fazladır. İdarenin, idari şartnamedeki mevzuata aykırı düzenlemeden dolayı Kamunun 508.135 TL daha fazla ödeme yapacağı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği, tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, bu nedenle; söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Üye