KİK Kararı: 2011/UY.III-3486

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/068
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 17.10.2011
Karar No : 2011/UY.III-3486
BAŞVURU SAHİBİ:
İM MÜHENDİSLİK İNŞ. TAAH. ORM. ÜR. NAKL. BİLG. İTH. İHR. SAN. TİC. VE PAZ. LTD. ŞTİ. & MAKAL İNŞ. TAAH. MAD. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. ORTAK GİRİŞİMİ, AŞAĞI MUMCU MAH. 2. MİLLETBAHÇE SOK. NO:3 ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, - Atatürk Üniversitesi Rektörlügü Yapi Isleri ve teknik Daire bsk. - 25240 MERKEZ ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/90207 İhale Kayıt Numaralı "Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Morfoloji Binası B-C Blokları Büyük Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[2796].(0169)./2011-29Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Atatürk Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığıtarafından 11.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Morfoloji Binası B-C Blokları Büyük Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak İm Mühendislik İnş. Taah. Orm. Ür. Nakl. Bilg. İth. İhr. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. & Makal İnş. Taah. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 01.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.08.2011tarih ve 38474sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen şirket müdürü ve şirket ortağı kişinin herhangi bir iş yerinde çalıştığına dair kaydı olmadığı SGK Başkanlığı tarafından bildirildiğinden, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin 4 üncü fıkrasına göre bu durumda olan kişilerden isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmadığı hususu da dikkate alınarak, adı geçen kişinin sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışıp çalışmadığı konusunda anılan kuruma bildirim yapılmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İş deneyim belgelerinin benzer iş kapsamında olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sunulan belgenin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin B3 Grubu işler başlığı altında yer alan 26 ncı sıradaki “çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar” ve 28 inci sıradaki “iş hanları, ticari bürolar” maddelerinin her ikisine de uyan yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş bir denetleme belgesi olduğu, söz konusu yapım işinin B3 Grubu işle birebir aynı olduğu, iş deneyim belgesi ekinde tevsik edici belge olarak sundukları yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinde 1.142,10 m² taban alanı, 12.024,90 m² toplam inşaat alanlı, 3 kat bodrum, zemin, ara kat, 5 normal kat dahil olmak üzere10 katlı üç blok inşa edilmiş, 54 adet 145 m² üzerine daire, 8 adet işyeri deposu, 8 adet dükkan, 3 adet ofis (büro), kazan dairesi, kömürlük ve sığınaktan oluşan kompleks ve özellikli bir yapı olduğunun görüleceği, bu haliyle B2 Grubunun 13 üncü maddesine bile uygun olan iş deneyim belgesi nedeniyle dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale komisyonunun, istekliler tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen şahısların son bir yıl boyunca firmanın merkezi dışında herhangi bir yerde SSK girişinin olup olmadığını araştırması gerektiği, isteklilerin bazılarının bu şartı karşılamadıkları hakkında pilot ortak konumundaki firmalarının danışmanlık hizmetlerinden dolayı bilgi sahibi oldukları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdarenin cevabında, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin idarece söz konusu işte benzer iş olarak tanımlanan B-III grubu işlerin 26 ncı sırasında çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar ve 28 inci sırasında iş hanları, ticari bürolar bulunmaktadır. Aynı Tebliğin B-IV grubunun 9 uncu sırasında da konutlar sayılmıştır.

İhale komisyonumuzca:

İş bitirme belgeniz, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in B-IV grubunun 9 uncu sırasındaki konutlar kapsamında değerlendirilmiştir.” denilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Morfoloji Binası B-C Blokları Büyük Onarım İşi” olarak belirlenmiştir.

Bahse konu şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin beşinci fıkrasının birinci bendinde; istekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlemesi;

Anılan şartnamenin 7 nci maddesinin altıncı fıkrasında ise benzer iş olarak Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan BIII Grubu işlerin kabul edileceği düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

_2)_İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

…”

hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

…”,

“İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinde;

“(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.

…”,

“Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.

…”,

“Belge için başvuru” başlıklı 45 inci maddesinde;

“(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri.

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; hizmet cetveli, görevlendirme yazısı.

…

e) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar ile bu yüklenicinin gerçekleştirdiği işi, mühendis veya mimar olarak denetleyenler için; mezuniyet belgesi, fenni mesulün işin başında belediyeye vermiş olduğu noterden taahhütname, yapı denetim görevlisinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığından aldığı görev belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.

…”,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde;

“ …

(4) Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi;

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin kontrollük hizmetini yapan danışmanın bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında mahallinde fiilen denetleme görevinde bulunan kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

5) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, mahallinde ilgili mevzuat gereğince ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme görevinde bulunan, fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisine,

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

…”

Hükümleri yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde;

“III.Grup İşler

…

26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar

27. Büyükelçilik yapıları, vali konakları ve özel konutlar,

28. İş hanları, ticari bürolar

…

IV.Grup İşler

1 .III.Grup işler

2. Çiftlik binaları ve depoları

3. Okul ve mahalle ölçeğinde spor tesisleri (temel eğitim okullarının veya işletme ve tesislerin spor salonları, jimnastik salonları, semt salonları vb.)

4. Temel eğitim okulları

5. İlçe tipi idari binalar

6. Yurtlar

7. Cezaevleri

8. Basımevleri, matbaalar

9. Konutlar

…”,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42 nci maddesinde,

“42.1. Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.

…”,

Açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik için sunduğu belgelerincelendiğinde;

İş ortaklığı beyannamesinde; İm Müh. İnş. Taah. Orman Ürün. Nak. Bilg. İth. İhr. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.’nin % 50, Makal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 hisse ile oluşturduğu iş ortaklığında pilot ortağın İm Müh. İnş. Taah. Orman Ürün. Nak. Bilg. İth. İhr. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. olarak belirlendiği görülmektedir.

İm Müh. İnş. Taah. Orman Ürün. Nak. Bilg. İth. İhr. San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek için S.S. Karmen Yapı Kooperatifinin “12.024,90 m² İşyeri ve Mesken İnşaatı” işine ilişkin Yakutiye Belediyesi İmar İşleri Müdürlüğü tarafından teknik uygulama sorumlusu ve fenni mesul sıfatıyla Ahmet Çolak adına “iş denetleme belgesi” adı altında düzenlenen 23.01.2003 tarih 0666 sayılı iş deneyim belgesi sunulmuştur.

Adı geçen firma tarafından sunulan, iş denetleme belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı ortaklık durum belgesinde Ahmet Çolak’ın belgenin düzenlendiği tarihten önceki 5 yıl boyunca ortaklık hisse oranının kesintisiz olarak % 50’den fazla olduğu belirtilmektedir.

Sözleşme tarihi 06.12.2011, işin bitim tarihi 24.10.2002 olarak belirtilen söz konusu belgede, ilk sözleşme bedeli ve belge tutarı 2001 ve 2002 yılında Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca yayımlanan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğin III. Sınıf B Grubu İşler için öngörülen tutarların inşaat alanı ile çarpılması sonucunda bulunan (12.024,90 m² x 140.000.000 TL = 1.683.486.000.000 TL; 12.024,90 x 231.000.000 = 2.777.751.900.000 TL) tutar olarak belirtilmiştir.

Ayrıca başvuru sahibinin teklif kapsamında sunulan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden;

Belgenin ilgili olduğu yapının, depo, kazan dairesi, kömürlük, sığınak ve ofis bulunan 3 bodrum kat, dükkan ve dairelerin olduğu zemin kat, ofis ve dairelerin olduğu ara kat ile dairelerin olduğu 5 normal kattan oluştuğu,

Çevresinde inşaat kapsamında benzer bir yapı bulunmadığı ve tek bir yapıdan oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda;

Söz konusu belgenin ilgili olduğu “İşyeri ve mesken inşaatı” işinin, çevre düzeni gerektiren ya da işhanı veya ticari bürolar binası olarak değerlendirilecek nitelikte olmayıp, ihale konusu iş ve benzer iş olarak belirlenen ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B-III grup işler kapsamında bulunmadığı,

Kaldı ki, sözleşme ve belge tutarının tespitinde esas alınan yöntem dikkate alındığında, taahhüt karşılığı bir bedel içeren sözleşmeye dayanarak gerçekleştirilen bir yapım işi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Dolayısıyla yukarıda yer verilen mevzuat ve idari şartname hükümlerine uygun olmayan iş deneyim belgesini sunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İdarenin cevabında başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak herhangi bir hususa yer verilmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında,

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”

Aynı maddenin 10 uncu fıkrasının (c) bendinde,

“c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.”

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde,

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.”

Hükümleri,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 9 uncu maddesinde,

“(1) İhale işlemleriyle ilgili bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler ile istekli olabilecekler, idareye şikayet başvurusunda bulunduktan sonra süresi içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir. Ancak, şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlara karşı idareye başvurmadan doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

…

(4) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.”

Açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu 1 inci iddia konusu ile ilgili olarak yapılan tespitlerle anlaşıldığından, ikinci iddia konusuna ilişkin idari işlemler bağlamında bir hak kaybına uğraması muhtemel görülmemiştir.

Bu bakımdan, ihaleye katılan isteklilerin anahtar teknik personel olarak gösterdiği kişilerin mevzuatta öngörülen koşulları taşımadığı şeklindeki iddiasının incelenebilmesi için her şeyden önce başvuru sahibinin ihaleye geçerli teklif sunması gerekmektedir.

Dolayısıyla başvuru sahibinin 2 nci iddia konusu ile ilgili başvurusunun da ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak;ihale komisyonunun, istekliler tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen şahısların son bir yıl boyunca firmanın merkezi dışında herhangi bir yerde SSK girişinin olup olmadığını araştırması gerektiği, isteklilerin bazılarının bu şartı karşılamadıkları hakkında pilot ortak konumundaki firmalarının danışmanlık hizmetlerinden dolayı bilgi sahibi oldukları iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden (başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından) bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede,başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ”ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi