KİK Kararı: 2011/UY.III-2951

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UY.III-2951
BAŞVURU SAHİBİ:
BETA MÜHENDİSLİK TİC. TAAH. VE PAZ. LTD. ŞTİ., CENNET MAH. ALPARSLAN CAD. NO:8/8 KÜÇÜKÇEKMECE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İSTANBUL Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Kasap İlyas Mah. Org. Abdurrahman Nafiz Gürman Cad. 34098 KOCAMUSTAFAPAŞA FATİH/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/80851 İhale Kayıt Numaralı "İSTANBUL EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ TRAFO VE JENERATÖR MERKEZİ TESİSİ İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[26.91].(0266)./2011-32Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Trafo ve Jeneratör Merkezi Tesisi İşi” ihalesine ilişkin olarak Beta Mühendislik Tic. Taah. ve Paz. Ltd. Şti.’nin 01.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.08.2011tarih ve 37469sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin yazıda idarece, ihale konusu işin proje ve etüt işlerinin kendileri tarafından yapıldığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde danışmanlık hizmetleri kapsamında sayıldığı, bu nedenle de ilgili Kanunun, “ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacağı” hususunu düzenleyen 11 inci maddesi çerçevesinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiğinin belirtildiği, Kamu İhale Kanununun ihale dışı bırakılması gerekli isteklileri sayan ve 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanları da içeren 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma alanının ihale usulleri için mümkün olabileceği, idareye yapmış oldukları proje işinin ise doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirildiği, doğrudan teminin Kanunun 18 nci maddesinde sayılan ihale usulleri arasında yer almadığı ve 4964 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile ihale usulü olmaktan çıkarıldığı, danışmanlık işinin bir ihale usulü ile gerçekleştirilmemesi halinde, ihaleye katılan bir isteklinin durumunun 11 inci madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, nitekim Kanunun 4 üncü maddesinde de yüklenicinin; “Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli” şeklinde tanımlandığı, dolayısıyla, ihale konusu işin projesini yapan bir yüklenici konumunda olmamaları nedeniyle idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu, aksine bir yorumda, doğrudan teminin bir ihale usulü olarak kabulü ile uygulanacak yaptırımların ceza uygulamalarında genişletici yorum yapılamayacağı ilkesinin ihlali sonucunu doğuracağı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.10.1 inci maddesinde doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verilemeyeceğinin belirtildiği, bu açıklamanın doğrudan temine bağlı olarak yapılan bir ihale için de geçerli kabul edilmesi gerektiği, ayrıca, ihale konusu işin projesinin tamamını değil bir kısmını gerçekleştirdikleri ve projenin bütününe de vakıf olmadıkları, ihalede vermiş oldukları teklifin sınır değerin altında kalmasının da işin yaklaşık maliyetine ilişkin bilgi sahibi olmadıklarını gösterdiği, netice itibariyle belirtilen hususlar kapsamında, idarece tesis edilen işlemlerin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Anahtar teslim götürü bedel üzerinden tekliflerin alındığı ihaleye ilişkin idari şartnamenin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ 9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde; “…Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları

…

Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul…” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne,

Aynı Kanunun “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

…

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar _(_otuzsekizbin yüzkırkdört Türk Lirası _), diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını (_onikibin yediyüzdokuz Türk Lirası nı)aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

…

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Mezkur Kanunun 48 nci maddesinde; “ Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü ile,

Kanunun 61 inci maddesinde de; “ Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır. ” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22 nci maddesinde; “…22.1.1.4. Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir.

…

22.5. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihtiyaçların temini

22.5.1. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen ve Kurum tarafından güncellenen tutarı aşmayan mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin mal ve hizmetlerin idarelerce temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilecekleri gibi, her bir alım için de onay belgesi düzenleyebilirler. Ayrıca ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenmesi gerekli olan harcama belgeleri onay belgesine eklenir. Ancak bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur… ” açıklamasına yer verilmiştir.

İhale konusu işin yaklaşık maliyet icmali incelendiğinde, işin inşaat ve elektrik olmak üzere iki iş grubundan oluştuğu, inşaat kısmının pursantaj oranının 2,75, elektrik kısmının ise 97,25 olduğu görülmüştür.Başvuru sahibi Beta Mühendislik Tic. Taah. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından, idarece Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen trafo merkezi ve jeneratör projesi hazırlanmasına ilişkin hizmet alımı kapsamında elektrik işlerine ilişkin projelerin hazırlandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen hükümlere ve tespitlere göre, işin danışmanlık hizmetlerini yapanların ihaleye katılamaması, Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihaleye katılacak olanlar arasında eşitliği ve rekabeti sağlamak bakımından olduğu gibi, aynı zamanda, ihale hazırlık çalışmalarının yönlendirmeden uzak şekilde sağlıklı bir biçimde yerine getirilmesi bakımından da önem taşımaktadır. Bununla birlikte, Kanunun 11 inci maddesinde ihale konusu işin danışmanlık işini yapanların bu kapsamda olduğu hüküm altına alındığından, danışmanlık işi niteliğinde olmayan hizmetleri gerçekleştirenlerin işin ihalesine katılmasına bir engel olmayacaktır.

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yapılan değişiklik neticesinde etüt ve proje işleri de danışmanlık işleri arasında sayılmıştır. Şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde ihale konusu yapım işine ilişkin danışmanlık işinin bir ihale usulü ile gerçekleştirilmediği, bu nedenle ihaleye katılmaya ilişkin bir engelin bulunmadığı iddia edilmekle birlikte, Kanunun 11 inci maddesinde, ihale konusu işin danışmanlık hizmetinin yine “bu Kanunda belirlenen bir ihale usulü ile” gerçekleştirilmiş olması gibi sınırlayıcı bir düzenleme yer almamaktadır. Söz konusu maddede, açık bir şekilde, ihale konusu işin danışmanlık işini yapanların ihaleye katılamayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihaleye katılıp katılamama hususunun, danışmanlık hizmetinin gerçekleştirilme yöntemine göre değil, yapılan işin niteliğine göre belirlenmesi gerekmektedir. Kanunun doğrudan temine ilişkin 22 nci maddesine göre bu maddede “ihale komisyonu”, “ ihale yetkilisi” şeklinde tabirlerin yer aldığı dikkate alındığında, şikayetçi tarafından Kanunun 11 inci maddesinde yer alan “danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler” ibaresi esas alınarak, idare işleminin yerinde olmadığının ileri sürülebilmesinin Kanunda yer alan hükümlerin amacına da aykırı olacağı anlaşılmıştır. Ayrıca, doğrudan temin yönteminde de idarenin karşısında yer alan tarafın bir yüklenici olduğu açıktır. Belirtilen hususlar çerçevesinde, idare işleminin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi