KİK Kararı: 2011/UY.III-2899

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UY.III-2899
BAŞVURU SAHİBİ:
İSKANOĞULLARI İNŞAAT NAK. PET. ÜR. MAD.SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., Peyas Mah. Fırat Bulvarı 213. Sok. Özgüvenel 1 Apt. Kat 1 No:2 Kayapınar / DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bölge Müdürlüğü-9.Bölge , Büyükalp Caddesi / DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/74981 İhale Kayıt Numaralı "MARDİN-MİDYAT YOLU KM: 7+000-8+100, KM: 9+550-11+200 VE MARDİN-AKINCI YOL AYRIM-MİDYAT YOLU FİZİKİ STANDARTLARIN YÜKSELTİLMESİ İÇİN TOPRAK TESVİYE, SANAT YAPILARI VE ÜSTYAPI YAPIM ONARIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[25.71].(0260)./2011-42Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 9 uncu Bölge Müdürlüğü tarafından 22.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mardin-Midyat Yolu Km: 7+000-8+100, Km: 9+550-11+200 ve Mardin-Akıncı Yol Ayrım-Midyat Yolu Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak İskanoğulları İnşaat Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.08.2011tarih ve 36275sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından “anahtar teknik personel için şirket müdürlüğünü teyit edecek belge sunmadıkları” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine bu kez değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin “anahtar teknik personel olarak gösterilen mühendisin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca limited şirketlerde şirket müdürü olduğuna dair belgenin ticaret ve sanayi odası / ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı belge de sunulması gerekir... Anahtar teknik personelinizin ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıllık çalışma süresi belgelendirilmediğinden” şeklinde değiştirildiği, teklif dosyaları kapsamında sundukları şirket ortaklık hisse durum belgesi, ticaret sicil gazetesi ve imza sirkülerinin mevcut olduğu, şirket ortağı anahtar teknik personel olarak gösterilmişse zaten geriye doğru bir yıldır çalışıyor olduğunun anlaşılabileceği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihalenin “Mardin-Midyat Yolu Km: 7+000-8+100, Km: 9+550-11+200 ve Mardin-Akıncı Yol Ayrım-Midyat Yolu Fiziki Standartların Yükseltilmesi İçin Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım Onarım işi” olduğu, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 11 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 18.07.2011 tarihli kararı ile 6 adet isteklinin teklifinin anahtar teknik personele ilişkin belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler üzerinden 3.947.819,05TL olarak hesaplanan sınır değerin altında teklif veren istekli bulunmadığı, ihalenin Çiçek Elk. İnş. Mad. Orm. Ür. Öz. Eğ. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. – Aktaş İnş. Nak. Turz. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, kararın 18.07.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

İhale ilanının yayım tarihi olan 30.05.2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde ;“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İstenilecek anahtar teknik personelin meslek alanlarının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve işin mimarlık ve mühendislik alanlarının ağırlığı ile orantılı olarak belirlenmesi gereklidir. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı ile ilgili birden fazla anahtar teknik personel istenemez.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1. Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) (Değişik:04/03/2010-27511 R.G./1 md.)Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir… ” hükmü,

İhale ilanının yayım tarihi olan 30.05.2011 tarihi itibarıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2 nci maddesinde; “37.2. 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi (Değişik ibare:04/03/2010-27511 R.G./ 2 md.) 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, ilanı veya duyurusu (Değişik ibare:04/03/2010-27511 R.G./ 2 md.)4/3/2011 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir:

37.2.1 Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; “…… Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü gereğince, yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.

37.2.2. Anahtar teknik personelin deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az deneyim süresi de öngörülebilir. İdarelerce anahtar teknik personele ilişkin olarak deneyim süresi öngörülürken, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir.

37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir.

37.2.4. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerdeki diğer mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur…” açıklaması,

Yer almaktadır.

Kurum tarafından, anahtar teknik personele yönelik öngörülen söz konusu kriterler doğrultusunda üç adet (Standart Form-KİK025.1/Y, KİK025.2/Y, KİK025.3/Y) standart formun oluşturulduğu görülmektedir.

Anılan Tebliğin 37.2.3 üncü maddesinde yer alan düzenlemeden hareketle “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”nin (Standart Form-KİK025.3/Y) isteklilerin teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirme amaçlı bir form niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, idare tarafından anahtar teknik personel olarak, konusunda 5 yıl deneyimli inşaat mühendisinin istenildiği görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak anahtar teknik personel listesi, anahtar teknik personel beyannamesi, anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesini sunduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu belgelerden 16.07.2001 tarihinden itibaren İnşaat Mühendisleri Odası Diyarbakır Şubesi’ne kayıtlı Yetiş Cihan Saltık’ın anahtar teknik personel olarak çalıştırılmasının öngörüldüğü, adı geçen kişinin de ihalenin İskanoğulları İnş. Pet. Ürn. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması halinde görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek kişi yada tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, teklif dosyası kapsamında sunulan 19.03.2008 tarih ve 7023 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Yetiş Cihan Saltık’ın şirketin % 51 ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olduğu görülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevliğini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve SMMM tarafından düzenlendiği anlaşılan “Ortaklık Durum Belgesi” nde Yetiş Cihan Saltık’ın şirketin son bir yıldır kesintisiz % 51 ortağı olduğu belirtilse de, teklif dosyası kapsamında ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları ya da yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen müdürlük görevini son bir yıldır kesintisiz sürdürdüğünü gösterir bir belgeye rastlanılmamıştır.

Ticaret Sicil Gazeteleri Türk Ticaret Kanununun 37'nci ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 56'ncı maddelerine dayanılarak Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından çıkarılmakta olup, ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen bir belge olarak kabul edilemeyeceğinden, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde sayılan belgeler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, şirket müdürlüğü görevini son bir yıldır yürüttüğüne dair yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde bir belge sunmadığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale üzerinde bırakılan Çiçek Elk. İnş. Mad. Orm. Ür. Öz. Eğ. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. – Aktaş İnş. Nak. Turz. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personele ilişkin olarak anahtar teknik personel listesi ve anahtar teknik personel beyannamesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu belgelerden 44 yıl iş deneyimi bulunan Ömer Kargın’ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte teklif dosyası kapsamında sunulan 15.01.2010 tarih ve 163 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Ömer Kargın’ın limited şirkette müdür görevini yürüten ortak olduğu ve İş Kanunu hükümlerine göre istihdam edildiği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Teklif dosyası kapsamında Ömer Kargın’ın şirket müdürü olarak kesintisiz 1 yıldır çalıştığına dair SMMM onaylı belge sunan ancak adı geçen kişinin son bir yıldır kesintisiz olarak şirket ortağı olduğuna dair belge sunmayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Çiçek Elk. İnş. Mad. Orm. Ür. Öz. Eğ. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. – Aktaş İnş. Nak. Turz. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi