KİK Kararı: 2011/UY.III-2620

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/055
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 01.08.2011
Karar No : 2011/UY.III-2620
BAŞVURU SAHİBİ:
Nokta Gıda-İnş. Nak. Med. Paz. ve Top. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve Ay Yıldız Mat. Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Düz Mah. Sırrıpaşa Cad. Tenekeciler Sk. No:4/3 ORDU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ordu Devlet Hastanesi Baştabipliği, Şahincili Mah. Dr. Fahrettın Önsel Cad. ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/68413 İhale Kayıt Numaralı "Ordu Devlet Hastanesi Yangın Platformu ve Depo İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[23.86].(0266)./2011-25Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ordu Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 31.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ordu Devlet Hastanesi Yangın Platformu ve Depo İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Nokta Gıda-İnş. Nak. Med. Paz. ve Top. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve Ay Yıldız Mat. Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 30.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.07.2011tarih ve 34077sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında ise; “ (Değişik:26/06/2010-27623 R.G./2 md.) İhale komisyonu verilen tekliflerden teklif fiyatı, Kurum tarafından belirlenen hesaplama yöntemine göre yapılan hesaplama sonucunda ortaya çıkan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlere ilişkin;

a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,

…

c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen analizlerin girdi maliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri,

yazılı olarak ister.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihi (16.05.2011) itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Yapım İşi İhalelerine İlişkin Özel Hususları” düzenleyen Birinci Bölümünün “Yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere İdarece yapılacak işlemler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ 38.1. İdare, yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında her bir iş kalemi/grubunun yaklaşık maliyete oranını tespit edecektir. Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemleri/grupları tutarlarının büyükten küçüğe sıralandığı ve oranların kümülatif toplamının da gösterildiği “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ile iş kalemleri/gruplarına ait ayrıntılı analizler ve analiz girdilerinin tutarları itibarıyla küçükten büyüğe sıralanmış halini gösteren “sıralı analiz girdileri tablosu” hazırlanarak yaklaşık maliyet hesap cetveli kapsamında ihale onay belgesine eklenecektir …” açıklaması,

Anılan Genel Tebliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde; “… 45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

…

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.

…

45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (Ek: O-5, O-6, O-7) ve stok tespit tutanağı (Ek: O-8) sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.

…

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir…” açıklaması yer almaktadır. Aynı Tebliğin 45 inci maddesinin 1.13 üncü alt maddesinde de isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler sayılmıştır. Buna göre ilgili maddede sayılan hususlar kapsamında; “ 45.1.13.1. Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

…

45.1.13.11. Maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(45.1.13.1) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (45.1.13.2) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir… ” açıklamasına yer verilmiştir.

İhaleye ait ilanın 9 uncu, idari şartnamenin ise 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün, anahtar teslim götürü bedel olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Kesinleşen ihale kararı incelendiğinde, 10 isteklinin teklif verdiği ihalede, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine göre 9 geçerli teklif üzerindensınır değerin hesaplandığı ve bu değerin altında teklif veren bir istekliden açıklama istendiği,Doğan İnş. Taah. Tesisat Makine Ticaret/Yusuf Doğan tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunması neticesinde de anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından belirlenen sıralı iş kalemleri listesine göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, sözleşme ve genel giderlerin teklife yansıtıldığı, isteklinin sunduğu analizlerde saatlik işçilik ücretlerinin 2011 yılı ilk altı ay için geçerli asgari ücretlere uygun olduğu, iş kalemlerine ilişkin olarak hesap cetvelindeki miktarlar ile idarenin yaklaşık maliyetinde yer alan miktarlar karşılaştırıldığında, ihale komisyon kararına da yansığı şekliyle, ortaya çıkan farklılığın anahtar teslim götürü bedel işler bakımından kabul edilebilir makul sınırlar ölçüsünde olduğu görülmüştür. Aşağıda iş kalemlerinin miktar olarak karşılaştırılmasına yönelik örnekleri içeren tabloya yer verilmiştir.

İş kalemi poz numarası

İdarenin belirlediği miktar

İsteklinin belirlediği miktar

16.059/1A

358,025 m3

349,200 m3

23.015

23,226 ton

20,504 ton

21.011

1.279,810 m2

1.236,750 m2

18.469/2

647,380 m2

630,500 m2

23.014

11,806 ton

10,384 ton

15.006/2B

2.609,516 m3

2.531,700 m3

İsteklinin analizlerde yer alan girdilerin maliyetlerini açıklamak üzere sunduğu iki adet proforma fatura incelendiğinde, Tomakin inş. Ltd. Şti.’den, beton harcı, demirsiz beton ve çam kerestesi için alınan proforma faturanın serbest muhasebeci tarafından onaylandığı tespit edilmiştir.

13.06.1989 tarih ve 20194 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3568 sayılı “Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu” incelendiğinde, Kanun metinlerinde geçen “serbest muhasebeci” ibarelerinin 10.07.2008 tarih ve 5786 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kanunla yapılan değişiklik neticesinde metinlerden çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan “serbest muhasebeci” sıfatını haiz meslek mensubuna ilişkin 2008 yılında yapılan değişiklikle Kanunda oluşan bu boşluğun doldurulması amacıyla da anılan Kanununun Geçici 11 inci maddesinde bir takım hükümlere yer verilmiştir.

Bu çerçevede, 3568 sayılı Kanununun Geçici 11 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, bu maddenin (10.07.2008 tarih ve 5786 sayılı Kanunla getirilen madde) yürürlüğe girdiği tarihten önce serbest muhasebeci unvanını almış olanlar ile serbest muhasebecilik stajına devam edenlerden başarılı olanların altı ayı geçmemek üzere TÜRMOB tarafından verilen mesleki uyum eğitimine katılarak bu eğitimi tamamladıkları tarihten itibaren 5 yıl içinde yapılacak özel serbest muhasebeci mali müşavirlik sınavlarına beş defa girebilecekleri ve bu sınavlarda başarılı olanların serbest muhasebeci mali müşavir unvanını almaya hak kazanacakları hükme bağlanmıştır.

Söz konusu maddenin 2 nci fıkrasında ise, bahse konu sınavlarda başarılı olamayanların veya sınava katılmayanların sadece serbest muhasebeci unvanı ile çalışabileceği, serbest muhasebeci mali müşavir unvanını kullanamayacakları, ayrıca bu durumda olanların Kanunun 2 nci maddesinin (A) fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde belirtilen işleri yapamayacakları hükmüne yer verilmiştir.

3568 sayılı Kanununun “Muhasebecilik ve Mali Müşavirlik Mesleğinin Konusu” başlığı altında düzenlenen 2 nci maddesinin (A) fıkrasında; “ Gerçek ve tüzelkişilere ait teşebbüs ve işletmelerin;

a) Genel kabul görmüş muhasebe prensipleri ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince, defterlerini tutmak, bilanço, kar-zarar tablosu ve beyannameleri ile diğer belgelerini düzenlemek ve benzeri işleri yapmak.

b) Muhasebe sistemlerini kurmak, geliştirmek, işletmecilik, muhasebe, finans, mali mevzuat ve bunların uygulamaları ile ilgili işlerini düzenlemek veya bu konularda müşavirlik yapmak.

c) Yukarıdaki bentte yazılı konularda, belgelerine dayanılarak, inceleme, tahlil, denetim yapmak, mali tablo ve beyannamelerle ilgili konularda yazılı görüş vermek, rapor ve benzerlerini düzenlemek, tahkim, bilirkişilik ve benzeri işleri yapmak.

Yukarıda sayılan işleri; bir işyerine bağlı olmaksızın yapanlara serbest muhasebeci mali müşavir denir. ” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, serbest muhasebeci unvanını taşıyan bir meslek mensubunun, Kanunen yukarıda maddeler halinde sayılmış işlerden sadece (a) bendinde ifade edilen işleri yapmaya yetkili kılındığı görülmektedir.

Serbest muhasebeci unvanını taşıyan bir meslek mensubunun Kanunen sadece muhasebe prensipleri doğrultusunda defter tutabilmesine, mali tablo ve beyannameleri düzenleyebilmesine ve buna benzer işleri yapabilmesine imkan tanınmış olup, bu işlere ek olarak söz konusu meslek mensubunun (c bendi doğrultusunda) bu belgelere dayanarak inceleme, tahlil, denetim yapabilmesine, mali tablo ve beyannamelerle ilgili konularda yazılı görüş vermesine, rapor ve benzerlerini düzenlemesine, tahkim, bilirkişilik ve benzeri işleri yapabilmesine Kanun cevaz vermemektedir.

İncelemeye konu proforma fatura üzerinde yer alan “serbest muhasebeci”ye ait ve “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” şeklindeki ifadeye/sonuca ancak mükellefin defterlerinin incelenmesi ve tahlili sonucunda ulaşılabileceği açıktır.

Buna karşın, 3568 sayılı Kanun, kamu ihale mevzuatı gereği, aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerce sunulan proforma faturaların üzerine ilgili meslek mensuplarınca yazılması/imzalanması/kaşelenmesi istenilen ve belgelerin belli bir tahlilini ve incelenmesini gerekli kılan bu beyanların “serbest muhasebeci” tarafından yapılabilmesini mümkün kılmamakta, başka deyişle bu yetkiyi sadece SMMM veya YMM sıfatını taşıyan meslek mensuplarına özgülemiş olmaktadır.

Belirtilen hususlar kapsamında, istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında beton harcı, demirsiz beton ve çam kerestesi için sunulan proforma faturada yer alan beyanın serbest muhasebeciye ait olduğu ve bu şekilde yapılan belgelendirme işleminin 3568 sayılı Kanun ve kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının idarece uygun görülmesine ilişkin işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun olmadığı anlaşılan Doğan İnş. Taah. Tesisat Makine Ticaret/Yusuf Doğan’a ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi