KİK Kararı: 2011/UY.III-2435

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/053
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 18.07.2011
Karar No : 2011/UY.III-2435
BAŞVURU SAHİBİ:
Y S E YAPI SANAYİ VE TİCARET AŞ. , Nenehatun Cad. No:104 06700 Gaziosmapaşa/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı, İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 Yücetepe/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/78433 İhale Kayıt Numaralı "ORDU ÇEVRE YOLU KM: 21+000 - 40+114.544 KESİMİNİN YAPIM" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[21.70].(0169)./2011-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 20.06.2011 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Ordu Çevre Yolu Km: 21+000 - 40+114.544 Kesiminin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak YSE Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 10.06.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin 28.06.2011 tarih ve 31230 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ön yeterlik şartnamesinde ihale konusu işle ilgili benzer işlerin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen A.III ve A.VIII Grubu işler olarak ve tek sözleşmeye ilişkin yapım işleri kapsamında belirlenmesinin mevzuata ve rekabet ilkesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında, “… A/III ve A/VIII grubu işlerin tek bir sözleşmeye dayalı iş deneyim belgesinde aranmaması hususu ile ilgili talebiniz incelenmiş olup görüşlerimiz aşağıda belirtilmiştir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in 2. Paragrafındaki düzenlemeye uygun olarak … Tebliğde yer alan A/III ve A/VIII grubu belirlenmiştir” denilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde,

“(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

…

b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri,

…”

“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde,

“…

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…”

Hükümleri bulunmaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde,

“4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan ‘Benzer İş Grupları Listesi’ oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki ‘Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.’ şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.’ şeklinde belirleme de yapılabilecektir. Bununla birlikte, ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin: ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/IV Grubundaki 4,5,6 ve 7 nolu işler benzer iş sayılacaktır.’ şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.

…

Ek:

Benzer İş Grupları Listesi

(A) Alt Yapı İşleri

…

III.Grup: Temel-Tünel, Kapalı Drenaj , Galeri İşleri

1. Kapalı drenaj işleri

2. Su tünelleri, derivasyon ve enerji tünelleri, galeriler

3. Demiryolu ve karayolu tünelleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

…

VIII.Grup: Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyol/Devlet /il yolu yapımı işleri

2. Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri

3. Köy yolu/Belediye/cadde/sokak yapımı işleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

…”

Açıklamaları yer almaktadır.

Ön yeterlik şartnamesinin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” 2 nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Ordu Çevre Yolu Km: 21+000 - 40+114.544 Kesiminin Yapım İşi

…” ,

“Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde,

“7.5.1. …

Aday tarafından 356.425.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…”

“Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 7.6 ncı maddesinde,

“Benzer iş Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/III ve A/VIII grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”

Düzenlemeleri yapılmıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde benzer iş gruplarının oluşturulmasındaki amaç rekabetin arttırılmasıdır. Anılan Tebliğde benzer iş olarak birden fazla grup belirlenmesine imkân verilmesinin, istekliklerin bu grupların hepsinde tek sözleşme kapsamında deneyime sahip olmasının şart koşulması amacını taşıdığı şeklinde yorumlanması, hem rekabete hem de benzer iş grupları oluşturmanın mantığına aykırıdır. Birden fazla benzer iş grubunun belirlenmesinin doğal sonucu, bu gruplardan herhangi birinde deneyime sahip olan isteklinin katılımına imkân verilmesidir.

İnceleme konusu yapım işinin miktarı ve türü idari şartnamenin ekinde yer alan birim fiyat kalemleri olarak belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu iş kapsamında, “toprak işleri, sanat yapıları, köprüler, tünel, plentmiks alttemel, plentmiks temel ve bitümlü sıcak karışım kaplama, otokorkuluk” iş gruplarının yer aldığı anlaşılmaktadır.

İhalenin konusu olan yapım işinin kendisinde bulunan işlerden bir bölümü (karayolu tünelleri) A/III grubu içinde, bir bölümü (yol yapımı) de A/VIII grubu içinde bulunmaktadır. İhale konusu işin kendisinin bir benzer iş grubunda yer aldığı durumda, bu grubun tek başına benzer iş olarak kabul edilmemesi mümkün değildir.

İdarenin benzer iş tanımına ilişkin olarak idari şartnamede yaptığı düzenleme ifade olarak bu anlamda olmasa da, idarece şikâyete verilen cevaptan anlaşıldığı üzere, belirlenen benzer iş grupların hepsinde tek sözleşmeye ilişkin deneyimin ön yeterlik başvurusuna katılım koşulu olarak getirilmesi amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğe ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olarak rekabeti kısıtlayacak şekilde yapılan idari şartnamenin 7.6 ncı maddesindeki düzenlemenin, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ön yeterlik dokümanına yönelik iddiasına ilişkin olarak;ön yeterlik şartnamesinde ihale konu işe ilişkin benzer iş tanımının, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen A/III ve A/VIII grup işler olarak tek sözleşmeye ilişkin yapım işleri kapsamında belirlenmesinin mevzuata ve rekabet ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde; “ Benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri, ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 48 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “ Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan ‘Benzer İş Grupları Listesi’ oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki ‘Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.’ şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.’ şeklinde belirleme de yapılabilecektir. Bununla birlikte, ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin: ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan B/IV Grubundaki 4, 5, 6 ve 7 nolu işler benzer iş sayılacaktır.’ şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Birim fiyat teklif almak suretiyle ve belli istekliler arası ihale usulü gerçekleştirilen ön yeterlik ihalesinde, 16 adet ön yeterlik dokümanı satın alındığı ve 12 aday tarafından başvuruda bulunulduğu, ihale komisyonunca değerlendirmenin devam ettiği anlaşılmıştır.

Ön yeterlik şartnamesinin 2 nci maddesinde, ihale konusu işin adının; “ Ordu Çevre Yolu Km: 21+000 - 40+114.544 Kesiminin Yapım İşi” olarak belirtildiği,

7.5.1. maddesinde; “… Aday tarafından 356.425.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…” düzenlemesine,

7.6 maddesinde ise; “ _Benzer iş Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alanA/III ve A/VIII grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” _Düzenlemesine,

Yer verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Tebliğ eki Benzer İş Grupları Listesine göresöz konusu ihalenin ön yeterlik dokümanında düzenlenen benzer iş grupları;

“A) Alt Yapı İşleri

III. Grup: Temel-Tünel, Kapalı Drenaj, Galeri İşleri

1. Kapalı drenaj işleri

2. Su tünelleri, derivasyon ve enerji tünelleri, galeriler

3. Demiryolu ve karayolu tünelleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

VIII. Grup: Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyol/Devlet /il yolu yapımı işleri

2. Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri

3. Köy yolu/Belediye/cadde/sokak yapımı işleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” şeklindedir.

İnceleme konusu yapım işinin miktarı ve türü, idari şartnamenin ekinde yer alan birim fiyat kalemleri olarak belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu iş kapsamında, “ toprak işleri, sanat yapıları, köprüler, tünel, plentmiks alttemel, plentmiks temel ve bitümlü sıcak karışım kaplama, otokorkuluk ” iş gruplarının yer aldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik idareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında, “… A/III ve A/VIII grubu işlerin tek bir sözleşmeye dayalı iş deneyim belgesinde aranmaması hususu ile ilgili talebiniz incelenmiş olup görüşlerimiz aşağıda belirtilmiştir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in 2. Paragrafındaki düzenlemeye uygun olarak … Tebliğde yer alan A/III ve A/VIII grubu belirlenmiştir” denilmiştir.

İhalenin konusu olan yapım işinin kendisinde bulunan işlerden bir bölümü (karayolu tünelleri) A/III grubu içinde, bir bölümü (yol yapımı) de A/VIII grubu içinde bulunmaktadır. İhale konusu işin kendisi bir benzer iş grubunda yer aldığı durumda, bu grubun tek başına benzer iş olarak kabul edilmemesi mümkün değildir.

İdarenin benzer iş tanımına ilişkin olarak, idari şartnamede yaptığı düzenleme, ifade olarak bu anlamda olmasa da, şikayete verilen cevaptan anlaşıldığı üzere, belirlenen benzer iş grupların hepsinde tek sözleşmeye ilişkin deneyimin ön yeterlik başvurusuna katılım koşulu olarak getirilmesi amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ön yeterlik dokümanı satın alındığı, ancak ön yeterlik başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince, ihale konusu işin benzer işine uygun elindeki mevcut olan iş deneyim belgelerinden biri ile ön yeterlik başvurusunda bulunabileceği dikkate alındığında, bu durum gerçekleşmiş olsa ve de idarece bu gerekçeyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olsa idi, idarece benzer işler ilgili düzenlemenin yanlış yorumlandığı sonucuna varılarak, idarece yapılan benzer işe ilişkin düzenlemenin hatalı olduğu sonucuna varılabilirdi. Kaldı ki, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4 üncü maddesinin 8 inci fıkrasındaki “ ilana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra, ihaleye teklif verilmiş olması, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını engellemez. ” hükmü uyarınca, idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra, ihaleye teklif verilmesinin şikayet ehliyetini ortadan kaldırmayacağı hüküm altına alındığından, idarece benzer işe ilişkin olarak yapılan düzenlemenin başvuru sahibinin iddiasını doğrular nitelikte olup olmadığını anlayabilmek için ön yeterlik başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Bu sebeple, başvuru sahibince ön yeterlik başvurusunda bulunulmadan yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılmıyoruz.

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;ön yeterlik şartnamesinde ihale konu işe benzer işlerin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen A.III ve A.VIII grup işler olarak tek sözleşmeye ilişkin yapım işleri kapsamında belirlenmesinin mevzuata ve rekabet ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde; “ benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri, ” hükmü,

39. maddesinin 4. fıkrasında; “Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.” hükmü,

48. maddesinin 1. fıkrasında; “ Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan ‘Benzer İş Grupları Listesi’ oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki ‘Benzer İş Grupları Listesi’nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

_Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.’ şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir. ’ şeklinde belirleme de yapılabilecektir. Bununla birlikte, ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin: ‘Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan B/IV Grubundaki 4,5,6 ve 7 nolu işler benzer iş sayılacaktır.’ şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.”_açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ eki Benzer İş Grupları Listesi:

“A) Alt Yapı İşleri

III. Grup: Temel-Tünel, Kapalı Drenaj , Galeri İşleri

1. Kapalı drenaj işleri

2. Su tünelleri, derivasyon ve enerji tünelleri, galeriler

3. Demiryolu ve karayolu tünelleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

VIII. Grup: Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyol/Devlet /il yolu yapımı işleri

2. Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri

3. Köy yolu/Belediye/cadde/sokak yapımı işleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak belirlenmiştir.

Birim fiyat teklif almak suretiyle ve belli istekliler arası ihale usulü gerçekleştirilen ön yeterlik ihalesinde, 16 adet ön yeterlik dokümanı satın alındığı ve 12 aday tarafından başvuruda bulunulduğu, ihale komisyonunca değerlendirmenin devam ettiği anlaşılmıştır.

Ön yeterlik şartnamesinin 2. maddesinde, ihale konusu işin adının; “ Ordu Çevre Yolu Km: 21+000 - 40+114.544 Kesiminin Yapım İşi” olarak belirtildiği,

7.5.1. maddesinde; “… Aday tarafından 356.425.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…” düzenlemesine,

7.6 maddesinde ise; “ _Benzer iş Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alanA/III ve A/VIII grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” _düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İnceleme konusu yapım işinin miktarı ve türü, idari şartnamenin ekinde yer alan birim fiyat kalemleri olarak belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu iş kapsamında, “ toprak işleri, sanat yapıları, köprüler, tünel, plentmiks alttemel, plentmiks temel ve bitümlü sıcak karışım kaplama, otokorkuluk ” iş gruplarının yer aldığı anlaşılmaktadır.

İhalenin konusu olan yapım işinin kendisinde bulunan işlerden bir bölümü (karayolu tünelleri) A/III grubu içinde, bir bölümü (yol yapımı) de A/VIII grubu içinde bulunmaktadır.

İhale dokümanında belirtilen, ihale konusu işin miktarı ve türü ile söz konusu ihaleye ilişkin idarece yapılan benzer iş tanımında, “ A/III ve A/VIII Grubu işler” in _“ve” _bağlacı ile bağlandığının görülmesi karşısında, idari şartname ve ihale ilanında yer alan benzer iş tanımından A/III ve A/VIII Grubuna ilişkin işlerin tek sözleşme kapsamında bir arada istenildiği sonucuna ulaşılmıştır.

İhale konusu işin unsurları göz önünde bulundurularak, idarece dokümandaki benzer iş tanımı belirlendiğinden, sadece A/III veya sadece A/VIII kapsamındaki iş deneyim belgelerinin kabulü, işe benzer iş yapmamış olan isteklilerin teklif vermesi anlamına geleceği ve bununda 4734 sayılı Yasa ve ikincil mevzuattaki benzer iş düzenlemeleri ile amaçlanan kamu yararına aykırılık oluşturacağı açıktır.

İdarece, benzer iş tanımlamasından amaçlanan; ihale konusu işin bir bölümünü yapmış olan aday veya isteklilerin teklif verebilmesi değil, aksine daha önce ihale konusu işin tamamını veya benzerlerini yaparak, bu konuda deneyim kazanmış aday veya isteklilerin başvuruda bulunması ve teklif vermesidir.

Bu itibarla, idarece ön yeterlik dokümanında yapılan benzer iş tanımı anılan mevzuat hükmüne uygun olup, söz konusu ihalede 12 aday tarafından başvuruda bulunulduğu hususu da dikkate alındığında, ihale konusu işin yapılabilirliği için gerekli ve yeterli katılımın sağlandığı ve rekabet ortamının oluştuğu anlaşıldığından, benzer işe ilişkin olarak ön yeterlik dokümanında yapılan mevcut düzenleme ile ihalenin sonuçlandırılabileceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi