KİK Kararı: 2011/UY.III-2238

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/051
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 04.07.2011
Karar No : 2011/UY.III-2238
BAŞVURU SAHİBİ:
EYÜP GÖKDEMİR , AV. OSMAN KÖKSAL MİTHATPAŞA CADDESİ NO: 51/8 KIZILAY/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ANAMUR BELEDİYE BAŞKANLIĞ FEN İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ, YEŞİLYURT MAH. 29 EKİM CAD. NO: 5/A ANAMUR/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/50038 İhale Kayıt Numaralı "PAZAR YERİ YAPIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[18.75].(0198)./2011-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Anamur Belediye Başkanlığ Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 29.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Pazar Yeri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Eyüp Gökdemir ’in 23.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.06.2011 tarih ve 27794 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve firmalarının ihalelere katılmaktan yasaklanması için işlem başlatılması işlemlerine dayanak olarak gösterilen gerekçelerin yerinde olmadığı, başka bir istekli ile aynı adreste faaliyet göstermeleri ve telefon ile faks numaralarının aynı olmasının 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin (d) bendi hükmüne göre değerlendirilmelerine dayanak teşkil etmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale yetkilisinin 06.05.2011 tarihli işlemi ile ihale edilen işin geçerli en düşük tekliften daha aşağı yaptırılabileceği düşünüldüğünden Kamu İhale Kanunun 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca söz konusu ihalenin iptaline karar verildiği görülmüş olmakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “ İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür.” açıklaması yer almakta olup, başvuru konusu ihalenin de bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle iptal edildiği ve başvuru sahibinin de kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı başvuruda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu Tebliğ açıklaması doğrultusunda başvurunun esası incelenmiştir.

29.04.2011 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, bu isteklilerden Renk Halkla İlişkiler Çelik Konstrüksiyon Sanayi ve Tic. Ltd. Şti., Referans Mimarlık Dekorasyon İnş. ve Turizm Tic. Ltd. Şti., Hazar-Tek İnşaat Taahhüt Metal ve Yapı Proje Sanayi Ltd. Şti. ve Türeli İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin, birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata olduğu gerekçesiyle; Aktif İnşaat ve İnş. Malz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin, birim fiyat teklif cetvelinin 84 ve 85 inci sıralarında birim fiyat yazılmamış olduğu gerekçesiyle; Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise, sunulan geçici teminat mektubunda 28.04.2011 olarak belirlenen geçerlik süresinin idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde belirtilen “ 26.08.2011 tarihinden önce olmamak üzere ” koşulunu sağlamadığı, ayrıca başvuru sahibi Eyup Gökdemir ile Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif mektuplarındaki işyeri adresi, telefon numarası ve faks numarasının aynı olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi anlamında ihaleye dolaylı teklif vererek ihale kararını etkileyici davranışta bulunulduğu gerekçeleriyle Eyup Gökdemir ile birlikte değerlendirme dışı bırakıldığı; diğer tekliflerin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Suat Kurt ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Cemsan Çelik Konstrüksiyon Makine İnşaat Metal Sanayi Ticaret Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği, ancak söz konusu ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmadığı ve 06.05.2011 tarihli işlemi ile “ ihale edilen işin geçerli en düşük tekliften daha aşağı yaptırılabileceği düşünüldüğü ” gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca ihalenin iptal edildiği,

Daha sonra idarenin 06.05.2011 tarih ve 116-2327 sayılı işlemi ile Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile Eyup Gökdemir’in geçici teminatlarının gelir kaydedildiği**,** söz konusu istekliler hakkında 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesi hususunda İçişleri Bakanlığı’na 06.05.2011 tarih ve 115-2329 sayılı bildirimde bulunulduğu ve aynı tarihte Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, İçişleri Bakanlığı’nın 03.06.2011 tarih ve 13141 sayılı yazısında ise, ihaleye katılan iki isteklinin adres ve telefonlarının aynı olması 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranış olarak sayılamayacağı gerekçesiyle söz konusu istekliler hakkında yasaklama işleminin tesis edilmediği anlaşılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde;

“(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde de;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve Eyup Gökdemir tarafından sunulan teklifler, yukarıda yer verilen kanun hükümleri çerçevesinde incelenmiş olup:

1. Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda;

Karaman Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 01.04.2011 tarihli Faaliyet Belgesinde ticaret sicil numarasının 4902 ve adresin “Yeni Minare Cd. No: 7/1 70100 Merkez/Karaman” olarak belirtildiği, aynı adresin tebligat adresi olarak birim fiyat teklif mektubunda da yer aldığı, ayrıca 13.07.2005 tarih ve 6345 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 519 uncu sayfasında “ticaret merkezi” adresinin aynı adres olarak belirtildiği, birim fiyat teklif mektubu üzerindeki firma kaşesinde de aynı adresin yer aldığı,

Birim fiyat teklif mektubunda telefon numarasının 0 (338) 213 66 13 olarak, faks numarasının ise 0 (338) 214 85 74 olarak belirtildiği ve birim fiyat teklif mektubu üzerindeki firma kaşesinde de aynı telefon ve faks numaralarının yer aldığı,

Adı geçen firmanın limited şirket olduğu, şirket ortaklarının Mehmet Özkul Sesigür, Sami Göktaş, Habib Yağlıoğlu ve Fahri Örnek olduğu, şirket müdürünün Sabit Göktaş olduğu ve teklif dosyasında mevcut bulunan imza sirkülerine göre birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Sabit Göktaş tarafından imzalandığı,

2. Eyup Gökdemir tarafından ihalede sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda;

Söz konusu isteklinin gerçek kişi olarak ihaleye katıldığı ve sunulan birim fiyat teklif mektubunda tebligat adresi olarak “Yeni Minare Caddesi 7/1 Karaman” adresinin belirtildiği, birim fiyat teklif mektubu üzerindeki kaşesinde de aynı adresin yer aldığı,

Birim fiyat teklif mektubunda telefon numarasının 0 (338) 213 66 13 olarak, faks numarasının ise 0 (338) 214 85 74 olarak belirtildiği ve birim fiyat teklif mektubu üzerindeki kaşesinde de aynı telefon numarasının yer aldığı,

Teklif dosyasında mevcut bulunan imza beyannamesine göre birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Eyup Gökdemir tarafından imzalandığı,

Ayrıca; Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunun 28.04.2011 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A.Ş. Karaman Şubesi tarafından düzenlendiği ve teminat mektup numarasının 1544 olduğu, Eyup Gökdemir tarafından sunulan geçici teminat mektubunun da aynı tarihte ve aynı bankanın aynı şubesinde düzenlendiği ve teminat mektup numarasının da 1545 olduğu,

Anlaşılmıştır.

Bu durumda, her iki isteklinin ticari faaliyet gösterdiği adresler ile telefon ve faks numaralarının aynı olması, ayrıca her iki istekli tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının aynı tarihte, aynı banka şubesinden ve peş peşe alınmış olduğu tespitleri birlikte değerlendirildiğinde, her iki teklifin de aynı merkezde hazırlandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı teklif veren ve ihale kararını etkileyici davranışta bulunan Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile Eyup Gökdemir’in teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, aynı Kanunun 58 nci maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği, bu itibarla, idare tarafından söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama işlemi başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Birim fiyat teklif mektubunun içeriği, teklif fiyatla birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak buna rağmen hem Eyup Gökdemir, hem de Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. adına Sabit Göktaş tarafından imzalanmış birim fiyat teklif mektubu ile teklif verilmiştir. Kanunun yukarıya aktarılan hükmü gereğince götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir. Bu nedenle idarece tesis edilen işlemler mevzuata uygun bulunduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “ Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir . ” hükmü,

Yer almaktadır.

Ancak, anılan Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı teklif veren ve ihale kararını etkileyici davranışta bulunan Karman İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile Eyup Gökdemir’in teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak aynı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği hususuna katılmakla birlikte, söz konusu isteklilerin geçici teminatlarının idare tarafından gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı yönündeki düşüncemleçoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali KAYA Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Kurul Üyesi