KİK Kararı: 2011/UY.III-2129

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/049
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 27.06.2011
Karar No : 2011/UY.III-2129
BAŞVURU SAHİBİ:
GÜNSAN TRAFİK ELEKTRİK VE İNŞ. MÜH. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. VEKİLİ AV. AKIN KANBİR, DOĞU MAHALLESİ IHLAMUR SOKAK NO:28/11 PENDİK / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü, G.M.K Bulvarı 33220 Toroslar / Mersin

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/47854 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü yollarının muhtelif kesimlerine kaplama üstü konstürüksiyonun yapılması, sökümü, boyanması, trafik bilgi ve standart levhalarının yapılması, galvanizli NPI direğinin yapılması ve montaj işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[17.90].(0222)./2011-29Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğütarafından 29.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Yollarının Muhtelif Kesimlerine Kaplama Üstü Konstrüksiyonun Yapılması, Sökümü, Boyanması, Trafik Bilgi ve Standart Levhalarının Yapılması, Galvanizli NPI Direğinin Yapılması ve Montaj İşi” ihalesine ilişkin olarak Günsan Trafik Elektrik ve İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Akın Kanbir’in 13.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2011tarih ve 26862sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 29.04.2011 tarihinde saat 10.00 itibariyle Mersin ilinde gerçekleştirilen ihaleye teklif sunarak katıldıkları, ancak aynı gün 29.04.2011 tarihli Resmi Gazetede İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce yayımlanan yasaklama kararı nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak 45.000,00 TL tutarlı geçici teminatlarının irad kaydedilmesine karar verildiği, idareye bu hususa ilişkin yaptıkları şikayet başvurularının reddedildiği, buna göre;

1. Yasaklama kararını veren Bakanlığın ilanının yayımında Kurum tarafından İhalelere Katılmaktan Yasaklama Karar Formu’nda belirtilen şekil ve formata uymadığı, ayrıca yasaklama kararının verilmesinde İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin ve İçişleri Bakanlığı’nın yasada öngörülen sürelere uymadığı,

2. Yasaklama kararına sebebiyet veren, İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin 2010/68214 İKN’li ihalesine ilişkin sözleşmenin haksız olarak feshedilmesine yönelik Kadıköy 4 üncü Asliye Ticaret Mahkemesi’nde dava açıldığı, dava dilekçesinde feshin haksız olduğunun maddi ve hukuki dayanakları ile anlatıldığı, yasaklama kararlarının Resmi Gazetede yayımlanmasının benimsenmesindeki amacın ilgili idarelerin ve Kamu İhale Kurumu’nun önceden bilgilendirilmesi olduğu, karşılaştıkları durumda ise yasaklama kararının firmalarının haberdar olamayacağı bir gün ve saatte yayımlandığı, bu anda tekliflerini hazırlamış olarak ihaleye katıldıkları, bu durumdan haberdar olmalarının mümkün olmadığı ve bu hususta bir kasıt veya ihmallerinin bulunmadığı, gerek Ceza Hukukunda gerekse Maddi Hukukta tefhim, tebliğ ve ilanlarda ilk günün dikkate alınmadığı, ancak yasaklama kararında kabul edilen bu istisnanın olumsuz bir tesadüf ile firmalarını ciddi bir zarara uğrattığı, teminatın gelir kaydedilmesinin cezai bir yaptırım olduğu ve somut olaya göre hakkaniyet gözetilerek dar yorumlanması gerektiği, idarece yapılan işlemin Kanunun maksadına ve hakkaniyete uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Yollarının Muhtelif Kesimlerine Kaplama Üstü Konstrüksiyonun Yapılması, Sökümü, Boyanması, Trafik Bilgi ve Standart Levhalarının Yapılması, Galvanizli NPI Direğinin Yapılması ve Montaj İşi” olduğu, idari şartnamenin 2.1.(c) maddesinde işin niteliği, türü ve miktarının “5 adet kaplama üstü konstrüksiyon, 14.500 m2 standart ve bilgi levhası yapılması ve montajı” olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre ihale sürecinin, Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri kapsadığı ve aynı Kanunun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesine göre de Kurumun görev ve yetkisinin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak olduğu dikkate alındığında, iddianın, bir başka ihaleye ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasında verilen yasaklama kararına yönelik olduğu anlaşıldığından, anılan hususa ilişkin Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibinin, birinci iddiasına yönelik başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale yetkilisi tarafından 11.05.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararında, en düşük teklif sahibi Günsan Trafik Elektrik ve İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı olduğu gerekçe gösterilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.1 maddesine istinaden teklifinin geçersiz sayıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedilerek değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; idarece Kamu Satınalma Platformu üzerinden yapılan sorgulama sonucunda yasaklı olduğu tespit edilen isteklinin, Yapı ve Kredi Bankası Samandıra Şubesi tarafından düzenlenen 18.04.2011 tarih ve 53720000119 seri numaralı 45.000,00 TL tutarlı geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi amacıyla idarenin Muhasebe Müdürlüğüne 13.05.2011 tarih ve 21828 sayılı yazının gönderildiği ve Karayolları 5. Bölge Muhasebe Müdürlüğü’nün 31.05.2011 tarih ve 24740 sayılı yazısı ile teminat mektubunun nakde çevrilerek kuruma gelir kaydedildiği tespit edilmiştir. Bununla birlikte, ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, istekli hakkında Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması amacıyla bu aşamada herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği anlaşılamamıştır.

Kamu Satınalma Platformu üzerinden yapılan sorgulamada, İstanbul Ticaret Odası’na 415845 sicil numarası ile kayıtlı Günsan Trafik Elek. ve İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, İzmir Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2010/68214 İKN’li ihalesinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na istinaden İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce, 29.04.2011-29.04.2012 tarihleri arasında 1 yıl süreyle yasaklandığı anlaşılmıştır. İstekliye ait yasaklama kararının ise, 29.04.2011 Tarihli ve 27919 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı görülmüştür. Yasaklama kararının yayım tarihi, incelenen ihalenin tarihine isabet etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” ,

Aynı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür…” ,

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde; “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir”

Açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuatın açık hükümleri uyarınca, ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin ihalelere katılmaları mümkün bulunmayıp, buna rağmen ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi; ayrıca Kanunun 17 nci maddesi hükmü (e) bendinin 11 inci maddeye yaptığı atıf uyarınca, ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması gerekmektedir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi hakkında ihale tarihi olan 29.04.2011 tarihi itibariyle yasaklılık kararı bulunmaktadır. Anılan yasaklılık kararı Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten itibaren 1 yıl süreyle geçerlidir.

Kamu ihale mevzuatına göre, istekliler hakkında tesis edilen yasaklama kararları, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren kararda belirtilen süre boyunca hüküm ve sonuç ifade ettiğinden, yasaklama kararlarının yürürlüğe girmesine ilişkin Kanunun açık hükümlerinin somut olay ve durumlara göre yorumlanma imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hakkında verilen yasaklama kararının, ihale tarihinde yayımlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi sebebiyle, isteklinin katıldığı ihalede mevzuat hükümlerinin öngördüğü şekilde işlem tesis edilmesi zorunludur. Yasaklama kararının haberdar olamayacakları bir gün ve saatte yayımlandığı iddiasının aksine, isteklinin tarafı bulunduğu sözleşmenin feshi ile başlayan ve hakkında yasaklama işlemlerinin yürütülmesine sebebiyet veren fiil ve davranışlarda bulunduğundan haberdar olmaması beklenemez. Nitekim bahse konu sürecin davaya konu edildiği de bizzat başvuru sahibince beyan edilmektedir. Bu noktada, hakkında yürütülen yasaklama işlemlerinin takibi hususunda basiretli bir tüccar gibi davranma yükümlülüğü ve sorumluluğunun isteklinin kendisine ait olduğunun kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde, feshe dayandırılan alacak davasına ilişkin bir dava dilekçesini sunduğu görülmekle birlikte, yasaklama kararını hükümsüz kılan incelemeye esas alınabilecek bir yargı kararının bulunmadığı/sunulmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; ihale tarihi itibariyle hakkında yasaklama kararı bulunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idarece gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi