KİK Kararı: 2011/UY.III-2031

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/048
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 20.06.2011
Karar No : 2011/UY.III-2031 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
BİNBAY YAPI İNŞAAT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. (2011/1394 NOLU ŞİKAYET DOSYASINA İLİŞKİN, 30.05.2011 TARİHLİ KURUL TOPLANTISI; TOPLANTI NO 2011/043; GÜNDEM NUMARASI 86), VEKİLİ AV. MEHMET DOĞAN YALIM CİNNAH CAD. BÜKREŞ SOK. NO:19/5 ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı NO:5 06460 DİKMEN ÇANKAYA/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/4859 İhale Kayıt Numaralı "Çorum 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

.06.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[17.96].(0222)./2011-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 28.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çorum 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Binbay Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.04.2011 tarih ve 22101 sayı ve 04.05.2011 tarih ve 22869 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararında; teklif mektubunun özel ortağın %49 hissedarı olan ortağı tarafından imzalandığı ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3 numaralı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun ilgili hükümleri ve Danıştay 13 üncü Dairesi’nin ilgili kararlarına göre, teklif mektubunu imzalayan ortağın yasaklı olmasından dolayı anılan Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ve firmaları hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiğinin belirtildiği; söz konusu karar ile bu karara dayanak oluşturan Kamu İhale Kurumunun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici kararının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine, Danıştay 13 üncü Dairesinin 19.06.2009 tarih ve 2007/160681 E., 2009/6830 K. sayılı kararına ve Anayasaya aykırı olduğu; Danıştay 13 üncü Dairesinin anılan kararında belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun, kimlerin ihalelere iştirak edemeyeceğini, ihalelere iştirak edenlerden hangilerinin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğini ve haklarında ayrıca yasaklama kararı verileceğini açıkça belirlediği; idarenin kararında ve anılan düzenleyici Kurul kararında atıfta bulunulan Kamu İhale Genel Tebliğinin, teklif evrakını imzalayan kişinin de sorgulanması gerektiği ve teklif evrakının imzalanmasının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen “dolaylı olarak ihaleye katılma yasağı” kapsamında değerlendirileceği yönündeki açıklamalarının normlar hiyerarşisine aykırı olarak bahse konu Kanunun belirlemiş olduğu sınırı açıkça aştığı ve Danıştay 13 üncü Dairesince anılan Kanunun belirlediği sınırları aşan Tebliğ hükümlerinin ve Tebliğe dayalı işlemlerin hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği;

2. 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici kararda “yasaklı kişinin ihaleye dolaylı olarak katılması” fiilinin hatalı olarak değerlendirildiği kanaatinde oldukları, bahse konu düzenleyici kararın gerekçesinde yer alan, sermaye şirketini temsile yetkili ortağın hakim etkisinden ve bu etkinin “yasaklı kişinin ihaleye dolaylı iştiraki” neticesini doğuracağı yönündeki tespitlerin Türk Medeni Kanununun ehliyet, tüzel kişi ve Türk Ticaret Kanununun sermaye şirketlerinin hukuki niteliği kavramlarıyla çeliştiği ve sermaye şirketi ile şirket ortağını bir bütün haline getirdiği; tüzel kişiliği temsilen ihale teklif mektubunu imzalayan kişinin tüzel kişi adına ve onun hesabına imza attığının tartışılmaz bir gerçek olduğu ancak ihalenin tüzel kişilik üzerinde kaldığı varsayıldığında da idareye karşı hak ve yükümlülük altına girecek kişinin sermaye şirketi olacağının açık olduğu; tüzel kişilerin iş yoğunluğundan dolayı teklif mektuplarını ve ihale evraklarını çoğunlukla tüzel kişilik tarafından kendisine vekaletname verilmiş tüzel kişiliğin işçisi, ortağı veya dışarıdan kişiler tarafından imzalanabildiği, savcılıklarca verilen yasaklama kararlarının yalnızca idareler tarafından görülebilen EKAP sisteminden tespit edilebilmesinin firmalarca teklif mektubunu imzalamak üzere yetki verilen kişilerin denetimini belirsiz kıldığı;

3. Danıştay 13 üncü Dairesinin, ihaleye iştirak eden şirketin müdürünün, hakkında açılan kamu davası dolayısıyla yasaklı olmasından dolayı ilgili hakkında tesis edilen yasaklama işleminin hukuka aykırılığını tespit eden bahse konu kararı ile başvuru konusu ihaledeki durum arasındaki farkın, mevcut durumda şirket müdürünün teklif mektubunu imzalamış olması olduğu; “şirket müdürlüğü kavramı” irdelendiğinde, bu farkın esasa etkili olmadığı, şirket müdürlüğünün şirket adına her türlü işlemi yapma yetkisini barındırdığı, anılan Danıştay kararında belirtildiği üzere şirket müdürünün yasaklı olmasının Kamu ihale Kanununun 11 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmeyecek ise bu kişinin şirket adına teklif mektubunu imzalamasının da söz konusu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği;

d) 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması” başlıklı 13 üncü maddesine aykırı olduğu; şirketin sermayesinin yarısından az hissesine sahip ortağı hakkında açılan kamu davası sonucunda suçsuz bulunma ihtimali de bulunduğundan ve ülkemizde ceza yargılamalarının uzun sürdüğü hususu da dikkate alındığında anılan Kanun hükmünün telafisi imkânsız zararlara yol açtığı ve çalışma hak ve özgürlüğünün özüne müdahale ettiği; bahse konu Kanunda idarelerce verilecek yasaklama kararının dahi belirli bir süreyle sınırlandırılmasına karşılık, kamu davası açılmakla kendiliğinden uygulanan yasaklama yaptırımının belirsiz süreye bağlanmasının Anayasa’ya aykırı olduğu, Siirt Cumhuriyet Başsavcılığınca konulan 10 yıllık yasaklama süresinin keyfi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu iddia edilmekte,

Açıklanan nedenlerle, 225.000,00 TL’lik geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ve yasaklama işlemlerinin başlatılmasına sebep olan 22.04.2011 tarihli kesinleşen ihale kararının düzeltici işlem kararı ile ortadan kaldırılması talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihale Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Çorum 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” işidir. İhale ilanında işin niteliği türü ve miktarının, 2 Adet Yurt Bloğu, Sosyal Tesis, Kontrol Binası ve Teknik Merkez olmak üzere toplam 23.802,05 m2'den oluştuğu ve işin süresinin yer tesliminden itibaren 450 (dörtyüzelli) takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; 28.02.2011 tarihinde yapılan ihaleye 63 isteklinin katıldığı, idarece geçerli olduğu tespit edilen teklifler esas alınarak sınır değerin 13.959.734,34 TL olarak belirlendiği, sınır değerin altında teklif veren 19 (ondokuz) istekliden 30.03.2011 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 17 (onyedi) isteklinin açıklama sunmadığı, açıklama sunan 2 (iki) isteklinin açıklamaları uygun görülmeyerek ihalenin sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi Serkan İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Gintek A.Ş. & OTG Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale yetkilisince 22.04.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ve idarece başvuru sahibi Ortak Girişime gönderilen 25.04.2011 tarih ve 2236 sayılı kesinleşen ihale kararından, ortak girişime ait teklif mektubunun ve diğer ihale evraklarının özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 hissesine sahip yasaklı ortağı tarafından imzalandığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ortak girişime ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına, özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, idarece 29.03.2011 tarihinde, ihaleye katılan tüm isteklilerin ve isteklilere ait teklif mektubu ve ihale evraklarını imza eden şirket ortaklarının (müdürlerinin) yasaklı olup olmadığına ilişkin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden ayrı ayrı teyit alındığı ve Teyit Sorgu Sonuçlarının ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüştür.

İsteklilerden Zirve İnş. Tic. Ltd. Şti. & Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine ilişkin yapılan sorgulamalarda, Bedrettin Binbay hakkında, Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Türk Ceza Kanununa istinaden 04.08.2009 tarihinden 04.08.2019 tarihine kadar 10 yıl süreyle geçerli olmak üzere verilmiş bulunan bir yasaklılık kaydının yer aldığı görülmüştür. Anılan yasaklama kaydından, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklanma hali” olduğu anlaşılmaktadır.

Ortak girişimin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubu ve ihale evraklarının özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına Bedrettin Binbay tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 23.02.2009 tarih ve 7255 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi örneğinden 10 yıl süreyle şirketi münferiden temsile yetkili şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağı olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden ulaşılan 13.11.2008 tarih ve 7188 sayılı örneğinden ise Bedrettin Binbay’ın şirketin % 49 hissedarı olduğu tespit edilmiştir.

İdarece 29.03.2011 tarihinde yapılan sorgulama sonucunda tespit edilen yasaklılık durumu üzerine, 31.03.2011 tarih ve 1624 sayılı yazıyla Kamu İhale Kurumu’ndan konuya ilişkin görüş talep edilmiş, Kamu İhale Kurumu’nun 19.04.2011 tarih ve 8325 sayılı görüş yazısında, konuya ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararı ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.7 nci maddesi idarenin dikkatine sunulmuştur.

İncelenen ihaledeki somut durumla doğrudan ilgili bulunan Kamu İhale Kurulu’nun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararında;

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.…” hükmü ile,

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir” hükmü ile,

“28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.

İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerektiği düşünülmektedir. İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla;

1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine…”

Karar verilmiştir.

Konuya ilişkin Kurul kararında yer verilen mevzuat düzenlemelerine ilave olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesinde;

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”

Açıklamaları da yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesine göre; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihalelere katılmaları mümkün değildir. Aynı durum Kanunun 58 ve 59 uncu madde hükümleri uyarınca, hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler için de geçerlidir. Nitekim kamu davası açılması durumu, ilgilinin kamu ihalelerine geçici olarak katılmasına engel teşkil eder nitelikte bir geçici yasaklama halini beraberinde getirmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün 28 inci maddesi, hakkında yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların başkaları adına ihaleye katılma durumunun hüküm ve sonuçlarını ve idarelerce izlenecek yolu açıklamaktadır. Anılan maddede; Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracağı açıkça belirtilmektedir.

Bu durumda, Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi altında yer alan açıklamalar ve Kamu ihale Kurulu’nun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca, ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklama kararı bulunan şirket ortağının, şirket müdürü sıfatıyla tüzel kişiliği haiz şirketi temsilen, şirket adına teklif vererek ihaleye katılması halinde, şirketi temsil eden ortağın pay oranına bakılmaksızın, istekli sıfatını haiz şirketin, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sonucunu doğuracağından ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede; ortak girişime ait teklif mektubunun ve diğer ihale evraklarının özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 hissesine sahip yasaklı ortağı tarafından imzalandığı gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ortak girişime ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması, özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü, Kurulun 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici kararının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine, Danıştay 13 üncü Dairesinin 19.06.2009 tarih ve 2007/160681 E. 2009/6830 K. sayılı kararına ve Anayasaya; yine Tebliğde yer alan teklif evrakını imzalayan kişinin de sorgulanması gerektiği ve teklif evrakının imzalanmasının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen “dolaylı olarak ihaleye katılma yasağı” kapsamında değerlendirileceği yönündeki açıklamaların normlar hiyerarşisine aykırı olarak Kanunun belirlemiş olduğu sınırı aştığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu yönündeki iddialarına ilişkin olarak;

Kamu İhale Kurumu tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan ve düzenleyici bir idari işlem niteliğinde olan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi halen mer’idir. Aynı şekilde, uygulamada karşılaşılan somut olay veya durumlar üzerine idarelerce yapılan başvurular üzerine verilen, mevzuatın uygulanması ve yorumlanmasına matuf genel ve uygulamayı yönlendirici, düzenleyici idari karar niteliğindeki kararlardan olan Kamu İhale Kurulu’nun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararı da incelenen ihalede karşılaşılan durum bakımından uygulama kabiliyetini haizdir.

Dolayısıyla Anayasaya, Kanuna ve yargı kararlarına aykırı olduğu iddia edilen, kamu ihale mevzuatının bir parçası mahiyetindeki yürürlükteki mevcut düzenlemenin ve bu düzenlemeye matuf Kurul kararının, hakkında hukuka aykırı olduğunu tespit eden bir yargı kararı bulunmadığı sürece uygulanması hukuki bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bahse konu düzenlemeler, ilgili gerçek ve tüzel tüm kişi, kurum ve kuruluşları için bağlayıcı olduğu kadar Kurum için de bağlayıcı niteliktedir. Tebliğin veyahut Kurul kararının hukuka uygunluğunun denetimi noktasında, 4734 sayılı Kanunun Kuruma vermiş olduğu görev ve yetki dahilinde yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığı taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer Kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen dördüncü kısmında bulunan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. Maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarece o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59. maddesinde ise; “taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemleri yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. Maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. Maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahısı şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölümde ise; 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11. Maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacakları yolunda düzenleme getirildiği görülmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. Maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği aşikârdır.

Dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.

Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;

“ 28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” şeklindeki hüküm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, ihale yetkilisince 22.04.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ve idarece başvuru sahibi iş ortaklığına gönderilen 25.04.2011 tarih ve 2236 sayılı kesinleşen ihale kararından, iş ortaklığına ait teklif mektubunun ve diğer ihale evraklarının özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 hissesine sahip yasaklı ortağı tarafından imzalandığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına, özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, idarece 29.03.2011 tarihinde, ihaleye katılan tüm isteklilerin ve isteklilere ait teklif mektubu ve ihale evraklarını imza eden şirket ortaklarının (müdürlerinin) yasaklı olup olmadığına ilişkin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden ayrı ayrı teyit alındığı ve Teyit Sorgu Sonuçlarının ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüştür.

İsteklilerden Zirve İnş. Tic. Ltd. Şti. & Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığına ilişkin yapılan sorgulamalarda, Bedrettin Binbay hakkında, Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Türk Ceza Kanununa istinaden 04.08.2009 tarihinden 04.08.2019 tarihine kadar 10 yıl süreyle geçerli olmak üzere verilmiş bulunan bir yasaklılık kaydının yer aldığı görülmüştür. Anılan yasaklama kaydından, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “ hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklanma hali ” olduğu anlaşılmaktadır.

İş ortaklığının teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubu ve ihale evraklarının özel ortak Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına Bedrettin Binbay tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 23.02.2009 tarih ve 7255 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi örneğinden 10 yıl süreyle şirketi münferiden temsile yetkili şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağı olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden ulaşılan 13.11.2008 tarih ve 7188 sayılı örneğinden ise Bedrettin Binbay’ın şirketin % 49 hissedarı olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, teklifi değerlendirme dışı bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına müdür sıfatıyla teklif mektubu ve diğer belgeleri imzalayan Bedrettin Binbay adlı kişinindurumunun incelenmesi gerekmektedir.

İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Bedrettin Binbay’ın %49 hisseye sahip olduğugörülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle 10 yıl süreyle yasaklanan kişinin, söz konusu ihaleye iş ortaklığınca verilen teklifi ve diğer belgeleri özel ortağın müdürü sıfatıyla imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, anılan yasaklı kişi Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İlgili tüzel kişiliğin %49’una sahip olan ve teklif mektubu ve ihale evraklarını imzalayan ihaleye katılamayacak durumda olan kişi hakkında ise yasaklama işlemi tesis edilebileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi