KİK Kararı: 2011/UY.III-2030

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/048
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 20.06.2011
Karar No : 2011/UY.III-2030
BAŞVURU SAHİBİ:
ERTUĞRUL İNŞAAT TURİZM SAN. VE TİC. A.Ş., Dr. Mediha Eldem Sokak No:39/6 06420 Yenişehir/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No:5 06460 Dikmen Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/4859 İhale Kayıt Numaralı "Çorum 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[17.36].(0222)./2011-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 28.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çorum 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ertuğrul İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş.’nin 11.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.05.2011 tarih ve 26313 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kesinleşen ihale kararında ihalenin Serkan İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının belirtildiği, ihaleye 63 isteklinin katıldığı, bunlardan 23’ünün aşırı düşük teklif sınır değerin altında kaldığı, idareye aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin savunmalarının mı uygun kabul edilmediği yoksa yaklaşık maliyetin mi hatalı olduğu iddialarıyla yaptıkları şikayet başvurusu üzerinde idarece, 19 isteklinin sınır değerin altında kaldığı, bunlardan 2’sinin aşırı düşük teklif açıklaması verdiği ve verilen açıklamaların uygun kabul edilmeyerek ihalenin sınır değerin üzerindeki Serkan İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının bildirildiği, kamu yararı adına daha düşük teklifler varken ihalenin anılan istekliye verilmesinin uygun olmadığı, yaklaşık maliyetin hesabının ve savunma veren firmaların savunmalarının neden kabul edilmediğinin Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihale Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Çorum 750 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” işidir. İhale ilanında işin niteliği türü ve miktarının, 2 Adet Yurt Bloğu, Sosyal Tesis, Kontrol Binası ve Teknik Merkez olmak üzere toplam 23.802,05 m2'den oluştuğu ve işin süresinin yer tesliminden itibaren 450 (dörtyüzelli) takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; 28.02.2011 tarihinde yapılan ihaleye 63 isteklinin katıldığı, idarece geçerli olduğu tespit edilen teklifler esas alınarak sınır değerin 13.959.734,34 TL olarak belirlendiği, sınır değerin altında teklif veren 19 (ondokuz) istekliden 30.03.2011 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 17 (onyedi) isteklinin açıklama sunmadığı, açıklama sunan 2 (iki) isteklinin açıklamalarının uygun görülmeyerek ihalenin sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi Serkan İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Gintek A.Ş. & OTG Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Ertuğrul İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş.’nin 16.450.000,00 TL’lik teklifinin, teklif tutarları sıralamasında, sınır değerin üzerindeki 28 (yirmisekiz) inci geçerli teklif olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altındadır.

İhalelere yönelik başvurularda başvurunun amacını, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybının, zararın veya zarar ihtimalinin telafisi oluşturmaktadır. Başvuruda bulunacakların başvuru ehliyetinden söz edebilmek için, ihale dokümanı satın alarak istekli olabilecek veyahut ihaleye teklif sunarak istekli sıfatını haiz olmalarının yanında, öncelikle bir hak kaybına, zarara veya zarara uğrama ihtimaline maruz kalma durumunda bulunmaları gerekmektedir.

Başvuru sahibinin teklifi, ihale komisyonunca ihalede yapılan nihai değerlendirme sonucunda, sınır değerin üzerindeki geçerli teklifler arasında tutar bakımından yirmisekizinci sırada bulunmaktadır. Sınır değerin altında kalan ve aşırı düşük teklif açıklaması sunan iki isteklinin açıklamaları ise idarece ihale komisyonu kararında gerekçeleri kapsamlı bir şekilde belirtilmek suretiyle reddedilmiş ve bu gerekçeleri ortaya koymak amacıyla maliyet ve imalat miktarları kıyaslama tutanaklarının oluşturulduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin bu noktada, “kamu yararı adına daha düşük teklifler varken ihalenin yüksek teklif sahibi bir istekliye verilmesinin uygun olmadığı, bu nedenle savunma veren firmaların savunmalarının neden kabul edilmediğinin Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiği” iddiasını ileri sürmek bakımından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrası anlamında “bir hak kaybına veya zarara veya zarara uğrama ihtimali” durumunda bulunması ve dolayısıyla bu iddiaya yönelik yapılacak bir inceleme sonucunda kişisel herhangi bir hak veya menfaat elde etmesi mümkün değildir. Bu itibarla, isteklinin bu hususa ilişkin şikayet ehliyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “yaklaşık maliyet hesabının Kurum tarafından değerlendirilmesi/incelenmesi” gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca, ihalenin ilk oturumunda istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklandığından, daha önce ihale dokümanını satın alıp inceleyerek teklifini hazırlamış bir isteklinin, “yaklaşık maliyet tutarının hatalı hesaplandığı veya bu hususun incelenmesi gerektiği” yönündeki itirazlarına konu edilebilecek işlemi, yaklaşık maliyetin açıklandığı ihalenin ilk oturumunda yani ihale tarihinde öğrendiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. İncelenen ihalede, ihale komisyonu kararında da açıkça belirtildiği üzere, ihale tarihi olan 28.02.2011’de ilk oturum gerçekleştirilmiş ve yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmuştur. Bu durumda şikayete konu işlemin farkına varıldığı/öğrenildiği tarih 28.02.2011’dir. Mevzuat uyarınca, isteklinin bu tarihten itibaren 10 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra, 11.05.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunmuştur. Bu çerçevede, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin iddiasına yönelik başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibinin başvurusunun aşırı düşük teklif sorgulamasının incelenmesine ilişkin kısmının ehliyet, yaklaşık maliyet hesabının incelenmesine ilişkin kısmının ise süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;kesinleşen ihale kararında ihalenin Serkan İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının belirtildiği, ihaleye 63 isteklinin katıldığı, bunlardan 23’ünün aşırı düşük teklif sınır değerin altında kaldığı, idareye aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin savunmalarının mı uygun kabul edilmediği yoksa yaklaşık maliyetin mi hatalı olduğu iddialarıyla yaptıkları şikayet başvurusu üzerinde idarece, 19 isteklinin sınır değerin altında kaldığı, bunlardan 2’sinin aşırı düşük teklif açıklaması verdiği ve verilen açıklamaların uygun kabul edilmeyerek ihalenin sınır değerin üzerindeki Serkan İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının bildirildiği, kamu yararı adına daha düşük teklifler varken ihalenin anılan istekliye verilmesinin uygun olmadığı, yaklaşık maliyetin hesabının ve savunma veren firmaların savunmalarının neden kabul edilmediğinin Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Başvuru sahibinin teklifi, ihale komisyonunca ihalede yapılan nihai değerlendirme sonucunda, sınır değerin üzerindeki geçerli teklifler arasında tutar bakımından yirmisekizinci sırada bulunmaktadır. Sınır değerin altında kalan ve aşırı düşük teklif açıklaması sunan iki isteklinin açıklamaları ise idarece ihale komisyonu kararında gerekçeleri kapsamlı bir şekilde belirtilmek suretiyle reddedilmiş ve bu gerekçeleri ortaya koymak amacıyla maliyet ve imalat miktarları kıyaslama tutanaklarının oluşturulduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin bu noktada, “kamu yararı adına daha düşük teklifler varken ihalenin yüksek teklif sahibi bir istekliye verilmesinin uygun olmadığı, bu nedenle savunma veren firmaların savunmalarının neden kabul edilmediğinin Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiği” iddiasını ileri sürmek bakımından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrası anlamında “bir hak kaybına veya zarara veya zarara uğrama ihtimali” durumunda bulunması ve dolayısıyla bu iddiaya yönelik yapılacak bir inceleme sonucunda kişisel herhangi bir hak veya menfaat elde etmesi mümkün değildir. Bu itibarla, isteklinin bu hususa ilişkinşikayet ehliyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi sınır değerin üzerindeki teklifler arasında yirmisekizinci sırada” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin sınır değerin üzerindeki teklifler arasında yirmisekizinci sırada olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede,başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ”ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi