KİK Kararı: 2011/UY.III-1298

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/031
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 18.04.2011
Karar No : 2011/UY.III-1298 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sirkeciler İnşaat Tic. ve San. A.Ş., Kartaltepe Mah. İncirli Cd. Ahu Sk. No:15-2/B Bakırköy/İstanbul

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trakya Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Trakya Üniversitesi Merkez Yerşeşkesi Karaağaç/Edirne

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/560001 İhale Kayıt Numaralı "T.Ü. Kalp Damar Cerrahisi Yoğun Bakım ve Anestezi Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[04.27].(0132)./2011-05E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Trakya Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 27.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Trakya Üniversitesi Kalp Damar Cerrahisi Yoğun Bakım ve Anestezi Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sirkeciler İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin 17.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.02.2011 tarih ve 6359 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak tek diploma ile ihaleye katıldığı, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin resmi web sayfasından bakıldığında, 12 Haziran 2009 tarih ve 7331 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ortaklık hisse durumunun %50-%50 hisseli ortaklık oranından %55-%45 hisseli ortaklık oranına geçtiğinin görüldüğü, bu durumda mezuniyet belgesi kullanılan ortağın, ihale tarihi itibariyle son 5 yılda kesintisiz olarak %51 hisseli mühendis ortaklık oranını sağlayamadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi gereğince hisse oranları %50-%50 mühendis olan ortaklardan oluşan şirketin mühendis ortaklarının her iki diplomasının da teklif dosyasında sunulması gerektiğinden, ihale üzerinde kalan firmanın teklif dosyasında ortaklardan birinin diplomasını sunduğu anlaşıldığından düzenlemede yer alan durumun sözkonusu olmadığı, %51 hisseli mühendis ortak şartını kullanarak ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla firmanın %51 den fazla hisseye sahip ortağa ait diplomanın kullanılması için gerekli olan 5 yıldır bu hisse durumunun korunması şartını sağlamayan ihale üzerinde kalan firmanın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Ayrıca başvuru sahibi tarafından 22.02.2011 tarihinde idareye ve 24.02.2011 tarihinde Kuruma verilen dilekçeler ile İhale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin hakim hissedarı ve ortağı Dilaver Korkmaz’ın Ulaştırma Bakanlığı TCDD Genel Müdürlüğü Yapım Dairesi Başkanlığında şube müdürü olarak görev yaptığı, bu hususun 657 Devlet Memurları Kanunun “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyette Bulunma Yasağı” başlıklı maddesinde yer alan “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar.” hüküm ve 4734 sayılı Kanunu ve ilgili Yönetmeliklerinde yer alan firma ortaklıkları bulunan kamu görevlilerine ilişkin düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin, “Trakya Üniversitesi Kalp Damar Cerrahisi Yoğun Bakım ve Anestezi Binası İnşaatı İşi” olduğu, “Statik Proje”, “Mimari Proje”, Makine Tesisatı“, “Klima Tesisatı” “Gaz Tesisatı“, “Elektrik Tesisatı” olmak üzere 6 iş grubundan oluştuğu, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı, ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, 27.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Er- Di İnşaat Tesisat San ve Tic Ltd Şti üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Sirkeciler İnşaat A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası içerisinde iş deneyimi tevsik etmek amacıyla şirket ortağı Dilaver Korkmaz’ın Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden almış olduğu mezuniyet belgesinin, bu kişinin şirketin %55 ortağı olduğu ve bu durumun belgenin düzenlendiği tarihten önceki 5 yıl boyunca sürdürdüğü beyanı yer alan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onaylı ortaklık durum belgesinin ve ana sözleşmenin yer aldığı 31.12.2002 tarih ve 5708 sayılı, şirkete temsile yetkili müdürlerin belirtildiği 02.06.2009 tarih ve 7323 sayılı, şirket hisse devrinin yer aldığı, 22.01.2003 tarih ve 5723 sayılı ve adres değişikliğine ilişkin 27.07.2009 tarih ve 7362 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinin sunulduğu görülmüştür.

İdarece, 28.12.2010 tarih ve 22845 sayılı yazı ile TOBB Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğünden başvurusu üzerine Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.ne ait ticaret sicil gazetelerinin birer nüshasının istenildiği, firmaya ait ticarete sicil gazetelerinin 29.12.2010 tarih ve 3704 sayılı yazı ile idareye gönderildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan 31.12.2002 tarih ve 5708 sayılı Ticaret sicil gazetesinden sermaye yapısının toplam 400 hisseye ayrıldığı, şirket ortakları Dilaver Korkmaz ve Erkan Hasırcı’nın 200’er adet hisseye karşılık %50-%50 eşit paya sahip olduğu, 22.01.2003 tarih ve 5723 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden şirket ortağı Erkan Hasırcı’nın 20 adet hissesini diğer ortak Dilaver Korkmaz’a devrettiği, bu durumda şirketin sermayesinin %55’inin Dilaver Korkmaz’a geri kalan %45 ‘inin de diğer ortak Erkan Hasırcı’ya ait olduğu görülmektedir.

Ancak, 12.06.2009 tarih ve 7331 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan anılan şirketin sermaye artırımına ilişkin ilan içeriğinde ise, şirketin sermaye yapısının eski şeklinin şirket ortakları Dilaver Korkmaz ve Erkan Hasırcı’nın 200’er adet hisseye karşılık %50-%50 eşit paya sahip olduğu belirtilmiş, yeni şeklinin ise Dilaver Korkmaz’ın 220 adet hisseye ve Erkan Hasırcı’nın ise 180 adet hisseye sahip olduğu, dolayısıyla hisse oranlarının %55-%45 olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda 22.01.2003 tarih ve 5723 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer verilen hisse devri dışında şirketin sermaye paylarının değiştirilmesine yönelik memurluğunuz nezdinde herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı, yapılmadıysa 12.06.2009 tarih ve 7331 sayılı şirketin sermayesinin artırımına ilişkin Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin sermayesinin eski şeklinin 22.01.2003 tarih ve 5723 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan hisse devri dikkate alınmaksızın sermaye paylarının şirket ortaklarının 200 er paya (%50-%50) sahip olduğunun belirtilmesi hususundaki bilgi ve belgelerin ve bu firmaya ait bilgileri içeren Türkiye Ticaret Sicil Gazetelerinin yayınlanmış onaylı örneklerinin gönderilmesi Anakara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan 22.02.2011,09.03.2011 tarih ve 4643,6144 sayılı yazılar ile istenilmiştir.

Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan Kuruma gönderilen 24.02.2011 tarih ve 11267 sayılı yazıda anılan şirketin hisse durumunun yayınlanan ticaret sicil gazetelerine göre tablo halinde belirtildiği ve ekinde de ilgili ticaret sicil gazetelerin Kuruma gönderildiği, yine yukarıda belirtilen şikayete konu 12.06.2009 tarih ve 7331 sayılı gazetedeki duruma ilişkin olarak Kuruma gönderilen 30.03.2011 tarih ve 18073 sayılı cevap yazısında; “Limited şirketlerde hisselerin devri tescil ve ilana tabi olmadığı gibi hisse devri ana sözleşme değişikliğini de gerektirmez. Bu nedenle hisse devirlerinden sonra şirketin ana sözleşmesinin ortaklık yapısının maddelerinde değişiklik yapılmaz. Ancak sermaye artırımları ana sözleşme değişikliğini gerektirdiğinden şirket sermayesini düzenleyen maddesi tadil edilir. Dolayısıyla sermaye artırımında ana sözleşmenin ilgili maddesi değiştirilirken eski maddesi ana sözleşmede olduğu gibi yazılır. Hisse devirleri tadilde eski şekle yansıtılmaz. Ancak tadile yeni şeklini son ortaklar göz önünde bulundurularak metin hazırlanır.

Sonuç olarak memurluğumuzca 24.12.2011 tarih ve 11029 sayılı yazımızda verilen bilgiler doğrudur.” şeklinde açıklama getirildiği anlaşılmıştır.

Anakara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan Kuruma gönderilen 24.02.2011 tarih ve 11267 sayılı yazıda 20.01.2003 tarihli ortaklar kurulu kararına göre Dilaver Korkmaz’ın şirketin %55 hisseye sahip olduğu, bu durumun 30.12.2010 tarihli ortaklar Kurulu kararına kadar değişmediği, bu tarihte alınan karar ile Dilaver Korkmaz’ın şirketin %88 (toplam 1500 hissenin1321 hissesi) hissesine sahip olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde ise “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle de, beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu mimar ve mühendislerin sahip oldukları mezuniyet belgelerinin, tüzelkişiler tarafından yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmesine imkan tanınmıştır.

Yukarıda yer alan tespitler ve açıklamalar neticesinde ihale üzerinde kalan firmanın 22.01.2003 tarih ve 5723 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ilan edilen 20.01.2003 tarihli ortaklar kurulu kararına göre şirket ortağı Erkan Hasırcı’nın 20 adet hissesini diğer ortak Dilaver Korkmaz’a devrettiği, bu durumda şirketin sermayesinin %55’inin Dilaver Korkmaz’a ait olduğu ve bu durumun ihale tarihi olan 27.12.2010 tarihine kadar değişmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin mezuniyet belgesi kullanılan ortağın, son 5 yılda kesintisiz olarak %51 hisseli mühendis ortaklık oranını sağlayamadığı iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin İhale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin diploması iş deneyim belgesi olarak kullanılan hakim hissedarı ve ortağı, Dilaver Korkmaz’ın memur olarak görev yaptığı, bu hususun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında ihaleye katılımına engel teşkil edip etmediği ve 657 Devlet Memurları Kanunun 28 inci maddesinde yer alan “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyette Bulunma Yasağı” kapsamına girip girmediğine ilişkin inceleme aşağıda yapılmıştır:

Kurumumuzca TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne 01.03.2011 tarih ve 535 sayılı yazı ile İhale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin diploması iş deneyim belgesi olarak kullanılan hakim hissedarı ve ortağı, Dilaver Korkmaz’ın personelleri olup olmadığı, hangi ünvan ile hangi birimde görev yaptığının sorulması üzerine gelen 02.03.2011 tarihli cevap yazılarında adı geçenin Kuruluşlarında Demiryolu Yapım Daire Başkanlığında şube müdürü olarak görev yaptığı belirtilmiştir.

Ayrıca ihale üzerinde kalan firma tarafından 07.03.2011 tarih ve 12683 sayı ile Kurum kayıtlarına alına dilekçesinde iddia edilen konuya ilişkin olarak şirketlerinin %50’den fazla hissedarı olan Dilaver Korkmaz’ın TCDD Genel Müdürlüğü Yol Daire Başkanlığında şube müdürü olarak görev yaptığı, devlet memurlarının limited şirketi ortağı olmasının ticaret yasağı kapsamında değerlendirilmediği, müvekkil şirketinde Dilaver Korkmaz’ın çalıştığı Genel Müdürlüğün ve bağlı birimlerinin ihalelerine girmemekte ve bu konuda oldukça titiz davranıldığı belirtildiği görülmüştür.

4734 Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin iş deneyimim ile ilgili birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinin (b) ve (c) bentlerinde; yapım ve yapımla ilgili hizmet alımlarında, kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, geçici kabulü yapılan işlerde veya ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla devam eden işlerde toplam sözleşme bedelinin en az % 80’inde denetleme veya yönetme görevinde bulunan mimar ve mühendislere verilen iş deneyim belgelerinin, mesleki ve teknik yeterlik kapsamında kullanılabileceği hükme bağlandıktan sonra, mimar ve mühendislere verilen iş denetleme veya iş yönetme belgelerinin kullanım şartlarına ilişkin olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasında; _Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.” _hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinin ise “Gerekçe madde 10. - Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür.

İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım işlerinde isteklilerin yeterliğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından da vazgeçilmiştir.

_ Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir_.” şeklinde olduğu görülmektedir.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesi ve gerekçesinden işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla mesleki ve teknik yeterliğin tespiti için ihaleye katılacak isteklilerden, daha önce ihale konusu iş veya benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi esasının getirildiği, iş deneyim belgesinin istenilmesinin amacının ihale konusu yapım işinin projesine, teknik şartnamesine, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmasını sağlamak amacıyla ihale konusu iş veya benzer işte daha önceden deneyimi olan veya mühendis ve mimar olarak bu işin lisans eğitimini almış olan gerçek veya tüzel kişilerin ihale konusu işin yapımı esnasında bizzat bilgi ve tecrübesinin kullanılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda bir mühendis devlet memurunun tüm teşviki mesaisini, mesleki bilgi ve tecrübesini çalıştığı kamu kurum ve kuruluşuna harcaması gerekliliği karşısında limited şirket ortağı olan devlet memurunun iş deneyim belgesinin bir ticari şirket tarafından ihalede kullanılmasının yukarıda aktarılan amaç ile bağdaşmadığı görülmüştür.

Ayrıca aksi durumun kabulü halinde yukarıda aktarılan 4734 Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “… İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz.” hükmünde yer alan yasaklamalara rağmen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan mühendis ve mimar devlet memurlarının, çalıştıkları kamu kurum ve kuruluşlarında elde ettikleri belgeleri ve mezuniyet belgelerini fiilen memur olarak çalıştıkları dönemde kiraya vermesi, devretmesi ve satması sonucunu doğurabileceği değerlendirilmiştir.

Anılan Kanunun şikayete konu beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu __ mimar ve mühendislerin sahip oldukları mezuniyet belgelerinin, tüzelkişiler tarafından yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmesine dayanak olan 62 nci maddesinin (h) bendinde ise “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Sözkonusu hükmün gerekçesi “ (5812/24) 62 nci maddenin (h) bendine 5812 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle getirilen değişiklik gerekçesi:__

_ Mühendis veya mimarların yapım müteahhitliği sektörüne girişlerini kolaylaştırmak için getirilmiş olan düzenlemenin, madde hükmünün yeterince açık olmamasından da kaynaklanan sebeplerle, uygulamada amacı dışına taştığı görüldüğünden mühendis veya mimarların aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, mezuniyetten sonra geçen onbeş yıllık sürenin sadece benzer iş deneyimi olarak dikkate alınması öngörülmektedir_ .” şeklindedir.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve gerekçesinden, mühendis ve mimarların yapım müteahhitliği sektörüne girişlerini kolaylaştırmak, dolayısıyla müteahhitlik sektöründe ticari faaliyette bulunmalarını sağlamak ve sektörde bu konuda eğitim almış ehil kişiler tarafından faaliyette bulunulmasının amaçlandığı görülmektedir.

Devlet memuruna ticari faaliyette bulunma yasağı getiren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında;“Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç)” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesi ile devlet memuruna limited şirket ortak olması hususunda yasak getirilmeyerek icazet verildiği, ancak açıkça ticari mümessil veya ticari vekil olamayacakları hüküm altına alınarak sermaye şirketi ortağı devlet memurunun aktif olarak görev almasının yasaklandığı, bu durumda sadece ortaklık gibi pasif eyleme izin verildiği, ticari mümessil veya ticari vekil gibi aktif eyleme yasak getirildiği, Danıştay 1. Dairesinin 19.06.1991 tarihli ve E: 1991/77, K:1991/105 sayılı kararında da sırf ortak sıfatına haiz olmanın ticari faaliyet yasağı kapsamına girmediği belirtilerek bu hususun içtihada kavuşturulduğu görülmüştür.

Ancak şikayete konu ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 55 hisseye sahip hakim hissedarı ve devlet memuru ortağı Dilaver Korkmaz’ın mezuniyet belgesinin ihaleye katılımda yeterlik şartı, olmazsa olmazı olan iş deneyimi tevsik etmek amacıyla limited şirketi adına kullanılmasının, ticari faaliyet sürdüren ve Türk Ticaret Kanununa göre tacir sıfatına haiz limited şirketin ticari faaliyet olan ihaleye katılmasının ve ihaleyi kazanarak işi yapabilmesinin ön şartı, dolayısıyla sözkonusu ticari faaliyeti sürdürmesinin zorunlu unsuru olduğu dikkate alındığında aktif eylem olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

****

**** 4734 sayılı Kanun ile kısıtlanan ve benzer bir uygulama olan müteahhitlik karnesi uygulamasına ilişkin Yapı, Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliğinin “Müteahhitlik Karnesinin Şirketlere Devredilmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde****_“……._Karne devreden kişi ve devralan şirketler bu hususları ihtiva eden Örnek: 7 ve Örnek:8 deki formlara uygun, noter tasdikli muvafakatname ve noter tasdikli taahhütname vermek zorundadırlar. Bu belgelerdeki imzalara ait noterden tasdikli örneklerin taahhütnameye eklenmiş olması da şarttır.” düzenlemesi yer almakta, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından yayınlanan Örnek: 8 de ise “Bakan, Milletvekili ve herhangi bir Kamu Kurum ve Kuruluşunda halen görevde olmadığımı ve Müteahhitlik Karnemi(1) Ortağı/ Yönetim Kurulu Başkanı/Yönetim Kurulu Üyesi/Genel Müdürü/ Murahhas Uyesi/ Müdürü/ Teknik Müdürü olarak devrettiğim ......................................................(2) Şirketinde devrettiğim sıfatla çalışacağımı şirkette fiilen çalışmadığım tespit edildiği takdirde karnemin Bayındırlık ve iskan Bakanlığınca iptal edilmesin! kabul ettiğim! taahhüt ederim.” ibareleri yer almaktadır.

Bu düzenlemelerden şahısların kendilerine ait müteahhitlik karnesini bir şirketin kullanması amacıyla devredebilmesi ve şirkette görev alabilmesi için herhangi bir Kamu Kurum ve Kuruluşunda halen görevde olmaması zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Danıştay’ın devlet memurunun ticari faaliyet yapma yasağına ilişkin olarak vermiş olduğu Danıştay 10. Dairesinin 27.02.1989 tarihli ve E: 1988/2094, K:1989/414 sayılı kararında ;“Yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan dava konusu olayda, davacının ücretsiz izinli olduğu yaz döneminde bir kır lokantasını işlettiği tartışmasızdır. Ancak davacı tarafından yapılan ve süreklilik göstermeyen bu iş, Türk Ticaret Kanununda yer alan tacir ve esnaf takımı kapsamına girmemektedir.” denilmek suretiyle yapılan faaliyetin süreklilik arz etmesi hususuna vurgu yapıldığı görülmüştür.

İncelemeye konu duruma bu açıdan da bakıldığında, ihale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin mezuniyet belgesinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanılan devlet memuru Dilaver Korkmaz’ın 2002 yılında kurulan şirketin kurucu ortağı olduğu, 2003 yılından itibaren de hakim hissedarı olduğu ve bu durumu koruduğu dikkate alındığında yapılan eylemin süreklilik arzettiği görülmektedir.

Yukarıda yer alan tespitler ve değerlendirmeler neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ve gerekçesinden ticari faaliyet olan ihalede yeterlik kriteri olarak, ihale konusu işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla mesleki ve teknik yeterliğin tespiti için istenilen iş deneyimini tevsik etmek,

Yine anılan Kanunun 62 __ nci maddenin (h) bendi ve bu maddenin gerekçesinde belirtilen mühendis ve mimarların yapım müteahhitliği sektörüne girişlerini kolaylaştırmak, dolayısıyla müteahhitlik sektöründe ticari faaliyette ulunmalarını sağlamak amacıyla fiilen görevde bulunan memur mimar ve mühendisin mezuniyet belgesinin kullanılmasının; ticari şirkette ticari faaliyetini sürdürmek amacıyla hakim ortak konumunda aktif bir eylem olduğu dikkate alındığında 4734 sayılı Kanununda iş deneyimi istenilmesi amacına uygun olmadığı ve bu hususun 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde yer alan devlet memurunun ticari faaliyet yapma yasağı kapsamına girdiği sonucuna varılmıştır. __

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen, ihale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 55 hisseye sahip hakim hissedarı ve devlet memuru ortağı Dilaver Korkmaz’ın mezuniyet belgesinin şikayete konu ihalede kullanılması hususun 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde yönünden değerlendirmesini teminen görev yaptığı Ulaştırma Bakanlığına gönderilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

__

2. Başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen, ihale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 55 hisseye sahip hakim hissedarı ve devlet memuru ortağı Dilaver Korkmaz’ın mezuniyet belgesinin şikayete konu ihalede kullanılması hususun 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde yönünden değerlendirilmesini teminen görev yaptığı Ulaştırma Bakanlığına gönderilmesine ,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunda ve bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan ikincil mevzuatta fiilen devlet memuru olarak çalışanların sahip olduktan iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile mimar ve mühendislerin sahip oldukları mezuniyet belgelerinin, gerçek kişi olarak kendi adlarına veya yarısından fazla hissesine veya anılan Kanunun 62/h maddesinde belirtilen oranlarda hissesine sahip oldukları tüzelkişiler adına iş deneyiminin tevsiki amacıyla kullanılıp kullanılmayacağına ilişkin bir düzenleme yer almadığından, konunun ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

_657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan;__"Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç)"_hükmüyle, devlet memurlarının tacir ve esnaf sıfatını kazanmalarını gerektirecek (Kanun'un özel düzenlemelere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla) ticaret veya kazanç getirici faaliyetlerde bulunmalarının yasaklandığı görülmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda gerek hakiki şahıslar gerekse hükmi şahıslar açısından tacir kavramının tanımı yapılmıştır. TTK' nın 14 üncü maddesinde tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse, 17 nci maddesinde esnaf, ister gezici ister bir dükkanda veya sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyet nakdi sermayeden ziyade bedeni çalışmasına dayanan, kazancı ancak geçimine yetecek derecede olan sanat ve ticaret erbabı, olarak tanımlanmış ve 16 ncı maddesinde ise şahsı halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimsenin de tacir sayılacağı, bu hareketin doğurduğu hukuku, inzibati ve cezai mesuliyetin mahfuz olduğu hükmü ile de kanuni bir yasağa rağmen ticari işletmeyi işleten kişilerin tacir olarak muamele görecekleri ancak bu davranışın disiplin hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği anlaşılmaktadır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde fiilen kamuda çalışan mimar veya mühendislerin gerçek kişi olarak kendi adlarına ihaleye katılmaları tacir sıfatını kazındıracağından, anılan kişilerin kamuda çalıştıkları sürece gerçek kişi olarak ihalelere istekli olarak katılmayacağı dolayısıyla mimar veya mühendislerin adlarına düzenlenmiş iş denetleme veya İş yönetme belgesi ile sahip oldukları mezuniyet belgelerinin, kamuda çalıştıkları sürece gerçek kişi olarak kullanamayacakları ortaya çıkmaktadır.

Buna karşılık TTK' da tacir niteliğini taşıyan ticaret şirketleri; kollektif şirketler, komandit şirketler, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler, anonim şirketler ve limited şirketler olarak sayılmıştır.

_TTK' nın 503 üncü maddesinde,__"iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altına kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denileceği"_hükmüne yer verilmiş ve 540 ncı maddesinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsile yetkili oldukları, bütün ortaklarca birlikte temsil ve idarenin pratik olmadığından şirket mukavelesinde veya ortaklar genel kurul kararıyla idare ve temsil yetkisinin ortaklardan biri veya birkaçına bırakılabileceği, 541 nci maddesinde de idare ve temsil yetkisinin ortak olmayan kimselere de yani dışarıdan seçilmiş müdürlere de bırakılabileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca TTK'nın 532 nci maddesinde, limited şirketlerde ortakların mesuliyetinin taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olduğu ve ortağın sermaye borcunu tamamen ödemiş ise mesuliyetinin sona ereceği hükmü yer almakta, fakat 6183 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde ise, Ltd. Şti. ortaklarının, şirketten tahsil imkanı olmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları hükmü de bulunmaktadır.

Ticaret Kanunun aktarılan hükümlerinden limited şirketlerin, sermaye şirketi olduğu, şirketin ortaklarından bağımsız olarak ayrı bir tüzelkişiliğinin bulunduğu ve tacir sıfatının ortaklara değil şirkete ait olduğu anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanunun 28 nci maddesi gereği devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olmaları yasak kapsamında olmasına karşın, maddede ifade edilmeyen Ltd. Şti. ortaklığına ilişkin olarak devlet memurlarının durumunun nasıl değerlendirilmesi gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Konuya ilişkin yargı kararlarında örneğin Danıştay 12. Dairesinin 28.04.2003 tarihli ve E:2002/3538, K.2003/1197 sayılı kararında, devlet memurlarının limited şirkete ortak olmalannın ticaretle uğraşma sayılamayacağı, bu nedenle, limited şirkete ortak olan memura, Devlet Memurları Kanunu'na göre disiplin cezası da verilemeyeceği belirtilmektedir.

Danıştay 1. Dairesinin 19.06.1991 tarihli ve E: 1991/77, K:1991/105 sayılı kararında ise _"Sözü geçen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak, anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil, ticari vekil, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevlerini yapamayacakları ve ayrıca, kollektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumluluklar yük/enemeyecekleri gibi yasaklar kapsamına gireceği açıktır. Bu durumda, bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatlan nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesindeki yasak kapsamında sayılamayacakları"_belirtilerek, 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen yasağın kapsamının belirlendiği görülmektedir.

Aktarılan hukuki durum çerçevesinde devlet memurlarının limitet şirketlere kurucu olarak ya da sonradan ortak olmalarına engel yasal bir düzenlemenin mevcut olmadığından, fiilen kamuda çalışan mimar veya mühendislerin sahip olduğu iş denetleme veya iş yönetme veyahut mezuniyet belgesinin, ortağı oldukları limited şirket adına kullanılmasına engel hukuki bir durumun mevcut olmadığı kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle Kurul Çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine,” kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi __

__

KARŞI OY

Başvuru sahibi dilekçesinde özetle; Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi olarak tek diploma ile ihaleye katıldığı, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin resmi web sayfasından bakıldığında, 12 Haziran 2009 tarih ve 7331 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ortaklık hisse durumunun %50-%50 hisseli ortaklık oranından %55-%45 hisseli ortaklık oranına geçtiğinin görüldüğü, bu durumda mezuniyet belgesi kullanılan ortağın, ihale tarihi itibariyle son 5 yılda kesintisiz olarak %51 hisseli mühendis ortaklık oranını sağlayamadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi gereğince hisse oranları %50-%50 mühendis olan ortaklardan oluşan şirketin mühendis ortaklarının her iki diplomasının da teklif dosyasında sunulması gerektiğinden, ihale üzerinde kalan firmanın teklif dosyasında ortaklardan birinin diplomasını sunduğu anlaşıldığından düzenlemede yer alan durumun sözkonusu olmadığı, %51 hisseli mühendis ortak şartını kullanarak ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla firmanın %51 den fazla hisseye sahip ortağa ait diplomanın kullanılması için gerekli olan 5 yıldır bu hisse durumunun korunması şartını sağlamayan ihale üzerinde kalan firmanın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Ayrıca başvuru sahibi tarafından 22.02.2011 tarihinde idareye ve 24.02.2011 tarihinde Kuruma verilen dilekçeler ile İhale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin hakim hissedarı ve ortağı Dilaver Korkmaz’ın Ulaştırma Bakanlığı TCDD Genel Müdürlüğü Yapım Dairesi Başkanlığında şube müdürü olarak görev yaptığı, bu hususun 657 Devlet Memurları Kanunun “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyette Bulunma Yasağı ” başlıklı maddesinde yer alan “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar.” hüküm ve 4734 sayılı Kanunu ve ilgili Yönetmeliklerinde yer alan firma ortaklıkları bulunan kamu görevlilerine ilişkin düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Erdi İnşaat Tesisat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait 31.12.2002 tarih ve 5708 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ana sözleşmesinde sermaye yapısının toplam 400 hisseye ayrıldığı, şirket ortakları Dilaver Korkmaz ve Erkan Hasırcı’nın 200’er adet hisseye karşılık %50-%50 eşit paya sahip olarak kurulduğu, 22.01.2003 tarih ve 5723 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden şirket ortağı Erkan Hasırcı’nın 20 adet hissesini diğer ortak Dilaver Korkmaz’a devrettiği, bu durumda şirketin sermayesinin %55’inin Dilaver Korkmaz’a geri kalan %45 ‘inin de diğer ortak Erkan Hasırcı’ya ait olduğu, dolayısıyla bu tarih itibariyle Dilaver Korkmaz’ın şirketin %55 hissesine sahip hakim ortak durumuna geçtiği, şirket müdürlüğü görevinin ortak olmayan başka bir kişi tarafından ifa edildiği, anılan şahsın Dilaver Korkmaz’ın Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden almış olduğu mezuniyet belgesinin iş deneyimi tevsik etmek amacıyla firma adına ihalede sunulduğu,

Ulaştırma Bakanlığı TCDD Genel Müdürlüğü’nün 02.03.2011 tarihli ve 5069 sayılı yazısında, Dilaver Korkmaz’ın TCDD Genel Müdürlüğü Yapım Dairesi Başkanlığında şube müdürü olarak görev yaptığının belirtildiği, tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunda ve bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan ikincil mevzuatta fiilen devlet memuru olarak çalışanların sahip oldukları iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile mimar ve mühendislerin sahip oldukları mezuniyet belgelerinin, gerçek kişi olarak kendi adlarına veya yarısından fazla hissesine veya anılan Kanunun 62/h maddesinde belirtilen oranlarda hissesine sahip oldukları tüzelkişiler adına iş deneyiminin tevsiki amacıyla kullanılıp kullanılmayacağına ilişkin bir düzenleme yer almadığından, konunun ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç)” hükmüyle, devlet memurlarının tacir ve esnaf sıfatını kazanmalarını gerektirecek (Kanun'un özel düzenlemelere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla) ticaret veya kazanç getirici faaliyetlerde bulunmalarının yasaklandığı görülmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda gerek hakiki şahıslar gerekse hükmi şahıslar açısından tacir kavramının tanımı yapılmıştır. TTK' nın 14 üncü maddesinde tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse, 17 nci maddesinde esnaf, ister gezici ister bir dükkanda veya sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyet nakdi sermayeden ziyade bedeni çalışmasına dayanan, kazancı ancak geçimine yetecek derecede olan sanat ve ticaret erbabı, olarak tanımlanmış ve 16 ncı maddesinde ise şahsı halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimsenin de tacir sayılacağı, bu hareketin doğurduğu hukuku, inzıbati ve cezai mesuliyetin mahfuz olduğu” hükmü ile de kanuni bir yasağa rağmen ticari işletmeyi işleten kişilerin tacir olarak muamele görecekleri ancak bu davranışın disiplin hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği anlaşılmaktadır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde fiilen kamuda çalışan mimar veya mühendislerin gerçek kişi olarak kendi adlarına ihaleye katılmaları tacir sıfatını kazındıracağından, anılan kişilerin kamuda çalıştıkları sürece gerçek kişi olarak ihalelere istekli olarak katılmayacağı dolayısıyla mimar veya mühendislerin adlarına düzenlenmiş iş denetleme veya iş yönetme belgesi ile sahip oldukları mezuniyet belgelerinin, kamuda çalıştıkları sürece gerçek kişi olarak kullanamayacakları ortaya çıkmaktadır.

Buna karşılık TTK' da tacir niteliğini taşıyan ticaret şirketleri; kollektif şirketler, komandit şirketler, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler, anonim şirketler ve limited şirketler olarak sayılmıştır.

TTK' nın 503 üncü maddesinde, “iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altına kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denileceği” hükmüne yer verilmiş ve 540 ncı maddesinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsile yetkili oldukları, bütün ortaklarca birlikte temsil ve idarenin pratik olmadığından şirket mukavelesinde veya ortaklar genel kurul kararıyla idare ve temsil yetkisinin ortaklardan biri veya birkaçına bırakılabileceği, 541 nci maddesinde de idare ve temsil yetkisinin ortak olmayan kimselere de yani dışarıdan seçilmiş müdürlere de bırakılabileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca TTK’nın 532 nci maddesinde, limited şirketlerde ortakların mesuliyetinin taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olduğu ve ortağın sermaye borcunu tamamen ödemiş ise mesuliyetinin sona ereceği hükmü yer almakta, fakat 6183 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde ise, Ltd. Şti. ortaklarının, şirketten tahsil imkanı olmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları hükmü de bulunmaktadır.

Ticaret Kanunun aktarılan hükümlerinden limited şirketlerin, sermaye şirketi olduğu, şirketin ortaklarından bağımsız olarak ayrı bir tüzelkişiliğinin bulunduğu ve tacir sıfatının ortaklara değil şirkete ait olduğu anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanunun 28 nci maddesi gereği devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirketlerde komandite ortak olmaları yasak kapsamında olmasına karşın, maddede ifade edilmeyen Ltd. Şti. ortaklığına ilişkin olarak devlet memurlarının durumunun nasıl değerlendirilmesi gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Konuya ilişkin yargı kararlarında örneğin Danıştay 12. Dairesinin 28.04.2003 tarihli ve E:2002/3538, K:2003/1197 sayılı kararında, devlet memurlarının limited şirkete ortak olmalarının ticaretle uğraşma sayılamayacağı, bu nedenle, limited şirkete ortak olan memura, Devlet Memurları Kanunu'na göre disiplin cezası da verilemeyeceği belirtilmektedir.

Danıştay 1. Dairesinin 19.06.1991 tarihli ve E: 1991/77, K:1991/105 sayılı kararında ise “ Sözü geçen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278 inci maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak, anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil, ticari vekil, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevlerini yapamayacakları ve ayrıca, kollektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumluluklar yüklenemeyecekleri gibi yasaklar kapsamına gireceği açıktır. Bu durumda, bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatları nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesindeki yasak kapsamında sayılamayacakları” belirtilerek, 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen yasağın kapsamının belirlendiği görülmektedir.

Aktarılan hukuki durum çerçevesinde devlet memurlarının limited şirketlere kurucu olarak ya da sonradan ortak olmalarına engel yasal bir düzenlemenin mevcut olmadığından, fiilen kamuda çalışan mimar veya mühendislerin sahip olduğu iş denetleme veya iş yönetme veyahut mezuniyet belgesinin, ortağı oldukları limited şirket adına kullanılmasına engel hukuki bir durumun mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

Kanun koyucu devlet memurlarının hangi ticari şirketlerde görev alamayacağını saymak suretiyle belirlemiştir. Ayrıca ticari vekil ve temsilci olmalarını yasaklamıştır. Bu düzenlemenin mefhumu muhalifinden devlet memurlarının hangi ticari şirketlere ortak veya kurucu ortak olabileceği yorum yolu ile anlaşılmaktadır. Bu durumda kanun koyucunun yasakladığı alanın dışında kalan hususların serbestçe yapılabileceği anlaşılmaktadır. Yasaklama hükümleri sınırlayıcı yorum gerektirir. Yasaklama hükümleri kanunda saymak suretiyle belirtilen hususları aşacak şekilde genişletici yorumlanamaz. Kanunun açıkça yasaklamadığı bir husus genişletici yorum ile sınırlanamaz. Kanun koyucu kurul kararında belirtildiği üzere devlet memurlarının limited şirkette hakim sermaye sahibi olmasını eğer yasaklasaydı bu hususu açıkça belirtmesi gerekirdi. Kaldı ki kamu ihale kanunun ve ikincil mevzuatında devlet memurlarının iş yönetme ve denetleme belgesini yasaklayan sınırlayan bir hüküm de bulunmamaktadır. Söz konusu şirketin hakim hissedarı Dilaver Korkmaz’ın sahibi olduğu bu şirkette ticari mümessil ve ticari vekil sıfatı da bulunmamaktadır. Eğer bulunsaydı bu durumun kanunun yasakladığı hususlar arasında değerlendirilmesi mümkün olabilirdi.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “şikayetin reddine” karar verilmesi gerekirken, kurul tarafından “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **