KİK Kararı: 2011/UY.II-873

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/018
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 28.02.2011
Karar No : 2011/UY.II-873
BAŞVURU SAHİBİ:
Bulut Şengül / Brm İnşaat ve Mühendislik (2009/1352 Nolu Şikayet Dosyasına İlişkin 10.01.2011 Tarih ve 2011/M.K.-8 Sayılı Kurul Kararı), Pekhan İş Merkezi No:20 K.5 Tatvan/Bitlis

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hakkari İl Özel İdaresi, Sümbül Mah. Van Yolu Üzeri Hakkari

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/43609 İhale Kayıt Numaralı "Yüksekova İlçesi Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[01.62].(0264)./2011-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hakkari İl Özel İdaresi tarafından 11.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yüksekova İlçesi Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Bulut Şengül / BRM İnşaat ve Mühendislik Firması’nın (2009/1352 Nolu Şikayet Dosyasına İlişkin 10.01.2011 Tarih ve 2011/MK - 8 Sayılı Kurul Kararı uyarınca) 16.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.07.2009 tarih ve 15347 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalenin ilânının 4.3.3 üncü maddesinde makine, teçhizat ve diğer ekipmanlara ilişkin belgeler kısmında belirtilen “en az 2000 m² iş iskelesi” için taahhütnamelerinin ihale dosyasında bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak yapı araçları taahhütnamelerinde yapı araçları listesine ilâve olarak belirtilmesine gerek olmadığı halde iş iskelesi hariç bütün malzeme ve teçhizatların yazıldığı, her ne kadar ekli listelerinde 2000 m² iş iskelesi yazılmamış olsa da yapı araçları taahhütnamesi belgesinde “ihale dokümanında yer alan yapı araçları listesinde temini istenilen araç, makine ve teçhizatı ihale dokümanlarındaki şartlarla uygun olarak bulundurmayı kabul ve taahhüt ederiz” şeklinde beyanda bulundukları, ayrıca teklif mektuplarının 1 inci maddesinde “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş anlaşılmış ve kabul edilmiştir” ifadesi ile makine, teçhizat ve diğer ekipmanların da kabul edilmiş olduğu, dolayısıyla yapı araçları taahhütnamesi ekli listesinde 2000 m² iş iskelesinin olmamasının ihaleden elenme sebebi olamayacağı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu Hakkari İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 11.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yüksekova İlçesi Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, Bulut Şengül –BRM İnşaat ve Mühendislik Firmasının 01.07.2009 tarih ve 15347 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 13.07.2009 tarih ve 2009/UY.II-1843 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine” kararı verildiği,

Söz konusu Kurul kararına karşı, başvuru sahibi Bulut Şengül – BRM İnşaat ve Mühendislik Firması Vekili Av. Bekir KÜÇÜK tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 05.03.2010 tarih ve E:2009/1899 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 18.05.2010 tarih ve 2010/MK-63 sayılı Kararında;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 13.07.2009 tarih ve 2009/UY.II-1843 sayılı Kararının iptaline,

__

_ 2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine”_ karar verildiği,

Ankara 1. İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararına Kurumca itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 05.05.2010 tarih ve 2010/2109 sayılı kararı ile Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 05.03.2010 tarih ve E:2009/1899 sayılı kararının kaldırılmasına, yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği,

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2010 tarih ve 2010/MK-77 sayılı kararında;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 18.05.2010 tarih ve 2010/MK-63 sayılı Kararının iptaline,

__

_ 2) Anılan mahkeme kararı ile Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 05.03.2010 gün ve E:2009/1899 sayılı kararı kaldırılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiğinden Kamu İhale Kurulu’nun 13.07.2009 tarih ve 2009/UY.II-1843 sayılı Kararı gereği başvurunun reddine”_ karar verildiği,

Bu defa, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 10.12.2010 tarih ve E:2009/1899, K:2010/1857 sayılı kararında;

“ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar oları süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurumun görev ve yetkileri arasında bulunduğu, 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiş, 55. maddenin l.fıkrasında; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 4.fıkrasında ise; belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hükme bağlanmıştır.

__

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin 1. fıkrasında; "idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü yer almıştır. Kanunun 57.maddesinde de "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer almıştır.

__

Anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan 3.1.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 6.maddesinin 3.fıkrasında; "Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür." düzenlemesi bulunmaktadır.

__

Dosyanın incelenmesinden; davacının, Hakkari İl Özel idaresi tarafından 11.5.2009 tarihinde yapılan Yüksekova İlçesi Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı ihalesine katıldığı, ihalede geçerli teklifin olmaması nedeniyle ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisince 8.6.2009 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın davacıya 10.6.2009 tarih ve 3746 sayılı yazı ile bildirildiği, anılan yazıda; ihalede geçerli teklifin olmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, davacının bu karara karşı öncelikle idare nezdinde 16.6.2009 tarihinde idare kaydına alınan dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvurusunun reddi ve red cevabının 29.6.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine yaptığı 1.7.2009 tarihli itirazen şikayet başvurusunun da; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinde belirtilen sürede itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığı nedeniyle dava konusu işlemle reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

__

Olayda, ihalenin iptal edildiğine ilişkin davacıya tebliğ edilen 10.6.2009 tarih ve 3746 sayılı yazıda; sözkonusu ihalenin şikayet üzerine iptal edilip edilmediğine ilişkin bir bilginin olmadığı görülmekte ise de, dava konusu işlem(KİK kararı) içeriğinde, ihalenin iptaline dair karar alınmadan önce isteklilerden Şükrü Çallı'nın 11.5.2009, 18.5.2009 ve 3.6.2009 tarihlerinde olmak üzere 3 kez idareye dilekçe verdiği, ihalenin iptali kararından önce idareye verilmiş şikayet dilekçesi bulunduğundan bahsedildiği görülmekte olup, Mahkememizin 31.12.2009 tarihli ara kararı ile, ihalenin iptali kararından önce Şükrü Çallı'nın şikayette bulunduğuna ilişkin olarak davacıya ve diğer isteklilere herhangi bir bildirimde bulunulup bulunulmadığının davacıdan ve Hakkari İl Özel idaresinden istenilmesi üzerine 5.3.2010 tarihinde kayda alınan ara karar cevabından; sözkonusu ihalenin Şükrü Çallının şikayeti üzerine değil, geçerli teklif olmaması nedeniyle iptal edildiğinin belirtildiği görülmektedir.

__

Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihalenin şikayet üzerine iptal edilmemiş olması karşısında, davacının zorunlu şikayet ve itirazen şikayet yollarını işleterek davalı idareye yaptığı başvurunun, usulüne uygun bir başvuru olduğu ve itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürülen iddiaların incelenmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, sözkonusu ihalenin davalı idarece şikayet üzerine iptal edildiği kabul edilerek ve buradan yola çıkılarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun; 4734 sayılı Kanun'un 55.maddesinde yer alan; "İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü çerçevesinde süresinde yapılmamış bir başvuru olarak değerlendirilmek suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 10.01.2011 tarihli ve 2011/MK-8 sayılı kararında;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2010 tarih ve 2010/MK-77 sayılı Kararı ile 13.07.2009 tarih ve 2009/UY.II-1843 sayılı Kararının iptaline,

__

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine” karar verildiği,

Söz konusu Kurul kararı doğrultusunda esasın incelenmesine geçildiği,

Anlaşılmıştır.

İhale ilanının “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3 üncü maddesinde;

“…4.3.3. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler:

__

2 adet damperli kamyon (en az 15 ton kapasiteli),1 ad. yükleyici (en az 2005 model), 4 ad. inş. asansörü, 2 adet vibratör, en az 2000 m2 iş iskelesi ve 1 adet ekskavatör (en az 2005 model), makine ve ekipmanlar kendi malı veya taahhüt olarak istenmektedir.” düzenlemesi,

İdari şartnamenin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.4 inci maddesinde;

“İstenen asgari ekipman listesi:

__

Adet

Adı- Cinsi

Özelliği

2

Damperli kamyon (en az 15 ton kapasiteli)

Kendi malı veya taahhüt

1

Yükleyici (en az 2005 model)

Kendi malı veya taahhüt

4

İnşaat asansörü

Kendi malı veya taahhüt

1

Kırıcı ekskavatör (en az 2005 model)

Kendi malı veya taahhüt

2

Vibratör

Kendi malı veya taahhüt

__

İş iskelesi

Kendi malı veya taahhüt(en az 2000 m2)

__

Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

__

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya SMMM raporu ile tevsik edilir.

__

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanların kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

__

İş ortaklıklarında tesis, makine, teçhizat ve ekipmanlar ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İhale konusu işin ilan tarihi (17.04.2009 tarihinde ilan edilmiştir.) dikkate alındığında, söz konusu işin 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine tabi olduğu anlaşılmakta olup, anılan Yönetmeliğin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde;

“(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmünün yer aldığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde, ihale konusu işin yapımı sırasında kullanılmak üzere yeterlik kriteri olarak;

-2 adet damperli kamyon (en az 15 ton kapasiteli),

-1 ad. yükleyici (en az 2005 model),

-4 ad. inş. asansörü,

-2 adet vibratör,

-1 adet ekskavatör (en az 2005 model),

-En az 2000 M2 iş iskelesi,

İstenildiği, bu araçların, isteklilerin kendi malı olabileceği gibi, taahhüt edilerek de temin edilebileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Bulut Şengül –BRM İnşaat ve Mühendislik firmasının ihaleye sunduğu teklif dosyası üzerinde yapılan incelemede;

Söz konusu isteklice, başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak istenilen makine teçhizatların, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde “yapı araçları bildirisi” sunmak suretiyle tevsik edildiği, söz konusu bildiri incelendiğinde, bu bildirinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür:__

“Yüksekova Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı İşinde kullanacağım yapı araçları çizelgesi

__

İKN:2009/43609

__

Sıra No:

Cinsi ve Çeşidi

Adedi

Yaşı

Kapasitesi

Kendisine ait

Kendi Malı Sayılan

1.

Damperli Kamyon

2

__

15 Ton

__

__

2.

Yükleyici

1

__

2005 Model

__

__

3.

Ekskavatör

1

__

2005 Model

__

__

4.

İnşaat Asansörü

4

__

-------

__

__

5.

Vibratör

2

__

-------

__

__

__

İşbu beyandaki bilgilerin doğruluğunu taahhüt ederiz.”

Başvuru sahibince, söz konusu ihalede yeterlik kriteri olarak istenen ve yukarıda anılan araçların, taahhüt edilerek temin edileceğinin belirtildiği ve bunun, “yapı araçları bildirisi” sunulmak suretiyle tevsik edildiği; ancak, söz konusu isteklinin taahhütnamesinde, ihale konusu işin yapımında kullanacağını belirttiği makine teçhizat ve araçlar arasında, “en az 2000 m2’lik” iş iskelesi”nin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan tespit çerçevesinde, başvuru sahibince sunulan yapı araçları bildirisinde, ihale konusu işin yapımı sırasında kullanmayı taahhüt ettiği makine teçhizat ve araçlar arasında, idarece bu işte kullanılacağı belirtilen ve bu ihalede yeterlik kriteri olarak aranan makine ve teçhizatlar arasında sayılan “en az 2000 m2’lik iş İskelesi”nin bulunmadığı anlaşıldığından, idarece bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****