KİK Kararı: 2011/UY.II-535

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/009
Gündem No : 84
Karar Tarihi : 31.01.2011
Karar No : 2011/UY.II-535
BAŞVURU SAHİBİ:
Refik Ok / Ok İnşaat VEKİLİ: Av. Şahin AKKAYA Aliemiri 3 Sokak Kışlak-1 Apt. No: 6 Kat:1 Yenişehir / DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Vilayet Caddesi Hindibaba Sok. No:19 Yenişehir DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2006/159282 İhale Kayıt Numaralı "Bismil İlçesi 500 Kişilik Spor Salonu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.Y.[4073].(0160)./2011-9 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Diyarbakır İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 30.11.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bismil İlçesi 500 Kişilik Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Refik Ok / Ok İnşaat firmasının vekili tarafından açılan dava üzerine Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin 20.10.2010 tarih ve E:2010/2349, K:2010/2160 sayılı kararı ile dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 21.12.2010 tarihinde Kurum Hukuk Danışmanlığı kayıtlarına alındığı,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin 20.10.2010 tarih ve E:2010/2349, K:2010/2160 sayılı kararı ile söz konusu kararın ekinde Kuruma gönderilen davacı Refik Ok / Ok İnşaat firmasının vekili Av. Şahin Akkaya’nın Diyarbakır İl Özel İdare Genel Sekreterliğinin davalı idare olarak gösterildiği 27.03.2008 tarihli dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Davacı Refik Ok’un vekili Av. Şahin Akkaya tarafından düzenlenen 27.03.2008 tarihli dilekçede özet olarak;

Diyarbakır İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinin 2006/159282 İKN'li “Bismil 500 Kişilik Spor Salonu Yapım İşi” ihalesinin müvekkil Refik Ok / Ok İnşaat firması üzerinde kaldığı, müvekkilin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak müvekkilin rapor ile belgelendirilen hastalığı dolayısıyla sözleşmeyi süresinde imzalayamadığı, bunun üzerine firma hakkında yasal işlem yapıldığı, 60.000 TL tutarındaki geçici teminatın irat kaydedildiği, fakat söz konusu ihalede müvekkilin vermesi gereken geçici teminat tutarının 25.000 TL olduğu, müvekkilin sehven 60.000 TL tutarında teminat verdiği, buna göre fazladan verilen 35.000 TL tutarındaki teminatın idarece irat kaydedilmesinin idari gasp niteliğinde olduğu,

Müvekkilin sözleşme imzalanabilmesi için istenilen belgeleri süresinde idareye verememesinin ve sözleşmeyi imzalayamamasının nedeninin bu dönemde kendisinin hastalığı nedeniyle Diyarbakır Devlet Hastanesine yatırılmış olması olduğu, bu durumun müvekkil açısından bir mücbir sebep olduğu, bu dönemde müvekkilin ihale işlerini takip edecek durumda olmadığı, vekilinin de bulunmadığı, mücbir sebep durumlarında sözleşme yapmayanlar hakkında herhangi bir cezai işlem uygulanamayacağı,

Belirtilen nedenlerle, idarenin 01.02.2008 tarih ve 423 sayılı işleminin iptaline, idarece el konulan geçici teminat tutarının iadesine karar verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde;

Diyarbakır İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinin 2006/159282 İKN'li “Bismil İlçesi 500 Kişilik Spor Salonu Yapım İşi” ihalesinin açık ihale usulü ile 30.11.2006 tarihinde gerçekleştirildiği, 07.12.2006 tarihinde onaylanan karar ile ihalenin 836.600,00 YTL bedel üzerinden şikayetçi Refik Ok / Ok İnşaat firması üzerinde bırakıldığı, firmanın idarenin 25.12.2006 tarihli yazısı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak firmanın, mevzuat ile belirlenen 10 günlük süre içinde istenilen belgeleri tamamlayamadığı ve sözleşme imzalamadığı,

Başvuru sahibinin 16.01.2007 tarihinde idareye verdiği dilekçe ile, hastalığı nedeniyle sözleşme imzalayamayacağını belirterek, ihalenin üzerinden alınmasını ve geçici teminatının iadesini talep ettiği, başvuru sahibinin 30.01.2007 tarihinde idareye verdiği ikinci dilekçe ile, 16.01.2007 tarihli dilekçedeki hususların tekrarlandığı, idarenin başvuru sahibinin 30.01.2007 tarihli dilekçesine 12.02.2007 tarihli yazı ile cevap verdiği ve başvuru sahibinin talebinin kabul edilmediği, söz konusu yazıda; verilen süre içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine istinaden istenilen belge/belgeler getirilmediğinden ve sözleşme imzalanmadığından 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince başvuru sahibi hakkında yasal işlem başlatıldığının belirtildiği, idarenin 12.02.2007 tarihli yazısının 19.02.2007 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği,

Başvuru sahibinin vekili Av. Sedat Polat’ın (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik uyarınca) 27.02.2007 tarihinde (idarenin 12.02.2007 tarihli işlemine karşı) idareye şikayette bulunduğu,

İdarenin 27.02.2007 tarihli şikayet dilekçesine (4734 sayılı Kanuna göre şikayet dilekçelerine idarece cevap verilmesi gereken süre içinde) cevap vermediği,

Başvuru sahibinin 10.12.2007 ve 26.12.2007 tarihinde idareye dilekçe ile başvurduğu, geçici teminatın 25.000 YTL olarak alınması gerektiği, idareye sehven 60.000 YTL teminat verildiği, geçici teminatın fazla kısmının iade edilmesi gerektiği hususunda iddiada bulunarak fazla teminatın iadesinin talep edildiği,

İdarenin 01.02.2008 tarihli yazı ile başvuru sahibinin (26.12.2007 tarihli) dilekçesini reddettiği, idarenin 01.02.2008 tarihli yazısının aynı tarihte başvuru sahibine tebliğ edildiği,

Başvuru sahibinin Diyarbakır İl Özel İdare Genel Sekreterliğinin davalı idare olarak gösterildiği 27.03.2008 tarihli dilekçe ile Diyarbakır İdare Mahkemesinde dava açtığı,

Açılan dava üzerine, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin aldığı 30.10.2008 tarih ve Esas: 2008/1022, Karar: 2008/1849 sayılı kararın Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2010 tarih ve 2009/2169 Esas, 2010/1679 sayılı kararı ile bozulduğu, bunun üzerine Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin dava üzerine dosyayı yeniden incelediği,

Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin 20.10.2010 tarih ve E:2010/2349, K:2010/2160 sayılı kararında; 4734 sayılı Kanunda öngörülen idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu belirtilerek dilekçenin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddesi uyarınca görevli mercii olan Kamu İhale Kurulu’na tevdiine karar verildiği,

Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin anılan kararının 21.12.2010 tarih ve 4264 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alındığı, Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere, davacı vekiline hitaben düzenlenen Kurumun 28.12.2010 tarih ve 17740 sayılı yazısında;

- Dilekçede, şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumun farkına varıldığı tarih veya tebliğ, ilan veya bildirim tarihinin belirtilmediği,

- İdareye yapılan şikayet tarihi ile bildirilmişse kararın bildirim tarihi ve kararın bir örneğinin,

- Başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin,

- Başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin dilekçeye eklenmediği,

Hususlarının tespit edildiği,

Dilekçede belirtilen iddialar ile ilgili olarak, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümlerine göre işlem yapılabilmesi için belirtilen eksikliklerin giderildiği dilekçe ile Kuruma başvurulması gerektiğinin belirtildiği,

Davacının 03.01.2011 tarihli dilekçesi ile Kurumun 28.12.2010 tarih ve 17740 sayılı yazısına cevap verildiği, konuya ilişkin belgelerin dilekçe ekinde Kuruma sunulduğu, ancak başvuru bedelinin yatırılmadığı,

Anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin 20.10.2010 tarih ve E:2010/2349, K:2010/2160 sayılı kararına göre; dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilmiştir. Karar metninde 4734 sayılı Kanun hükümlerine atıfta bulunulurken, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvuruları hususunda şikayet konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlere yer verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Mahkeme kararına göre uyuşmazlığa dava konusu işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması halinde, o tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümlerine göre;

Başvuru sahibinin şikâyete yol açan durumun farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen 15 gün içerisinde (4734 sayılı Kanun 55. md.) ve sözleşme imzalanmadan önce idareye şikayet başvurusunda bulunması, idarenin şikayetin verildiği tarihi izleyen 30 gün içinde bir karar almaması veya idarece verilen kararın uygun bulunmaması halinde; karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini (tebliğ tarihini) izleyen 15 gün içinde ve sözleşme imzalanmadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gündür.

__

Kanunda ve bu Yönetmelikte özel süre öngörülmeyen hallerde Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu süresi 15 gündür. Bu süre, idareye yapılan şikayet hakkında verilen kararın bildiriminden veya 30 gün içinde idarece karar verilmemesi halinde şikayet tarihinden sonraki 30 günlük sürenin bitiminden itibaren başlar.” hükmü,__

__

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle İlgili Genel Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde;

__

“Süreler; tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.

__

Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.” hükmü,__

__

Anılan Yönetmeliğin “Dilekçelerin Verileceği Yerler” başlıklı 9 uncu maddesinde;

__

“Dilekçeler, idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye, Kuruma yapılacak itirazen şikayetlerde Kuruma verilir.

__

Şikayetçinin ikametgahı yurt dışında ise, şikayet ve itirazen şikayet dilekçeleri Türk konsolosluklarına verilebilir.” hükmü,__

__

Anılan Yönetmeliğin “Diğer Yerlere Başvuru ve Posta Yoluyla Başvuru” başlıklı 10 uncu maddesinde;

__

“9 uncu maddede gösterilen yerler dışındaki idari birimlere yapılan başvuruların bu birimler tarafından muhatap idareye veya Kuruma gönderilmesi zorunludur.

__

Bu durumda ve posta yoluyla yapılan başvurularda, başvurunun ilgili idare veya Kurum tarafından kayda alındığı tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmü,

__

Anılan Yönetmeliğin “Kuruma İtirazen Şikayet” başlıklı 16 ncı maddesinde;

__

“İhale sürecinde yapılan şikayet başvuruları üzerine, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yolunda alınan kararın tebliğ tarihini izleyen üç gün içinde veya idarece başvuruyu sonuçlandıran kararın tebliğini izleyen on beş gün içinde veya idareye şikayet başvurusu tarihinden itibaren otuz gün içinde bir karar alınmaması halinde, karar verme süresinin bitimini izleyen on beş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

İdareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini ihya etmez.” hükmü,__

__

Bulunmaktadır.

Başvuru sahibi, idarenin 25.12.2006 tarihli yazısı ile sözleşme imzalamaya davet edilmiştir. Başvuru sahibi 16.01.2007 ve 30.01.2007 tarihli dilekçeler ile idareye başvurarak sağlık sorunu nedeniyle sözleşme imzalamalarının mümkün olmadığını bildirmiş ve geçici teminat tutarının iadesini talep etmiştir.

İdarenin 12.02.2007 tarihli yazısı ile başvuru sahibinin talebi reddedilmiş ve verilen süre içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine istinaden istenilen belge/belgeler getirilmediğinden ve sözleşme imzalanmadığından 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince başvuru sahibi hakkında yasal işlem başlatıldığı başvuru sahibine bildirilmiştir. İdarenin 12.02.2007 tarihli yazısı 19.02.2007 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmiştir.

Başvuru sahibi (idarenin 12.02.2007 tarihli işlemine karşı) 27.02.2007 tarihinde idareye şikayette bulunmuştur. İdare, 30 günlük süre içinde şikayet dilekçesine cevap vermemiştir. Başvuru sahibi 10.12.2007 ve 26.12.2007 tarihlerinde tekrar idareye dilekçe vererek geçici teminatın fazla olarak alındığını iddia ettiği kısmının iade edilmesini talep etmiştir. İdare 01.02.2008 tarihli yazı ile başvuru sahibinin (26.12.2007 tarihli) dilekçesini reddetmiştir. Bunun üzerine 27.03.2008 tarihli dilekçe ile Diyarbakır İdare Mahkemesinde dava açılmıştır.

__

Bu çerçevede, somut olayda, idare 27.02.2007 tarihli şikayet dilekçesine 30 günlük süre içinde cevap vermediğinden, başvuru sahibinin idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Ancak belirtilen süre içinde Kuruma başvurulmamış veya yine aynı süre içinde dava açılmamıştır.

Başvuru sahibinin dava dilekçesinde idarenin 01.02.2008 tarihli işlemine karşı dava açıldığı belirtilmekle birlikte, dosyanın incelenmesinden, esasen davanın idarenin 12.02.2007 tarihli işlemine karşı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idarenin işlemine karşı dava açtığı tarih itibariyle, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın konuya ilişkin hükümlerine göre, Kuruma itirazen şikayette bulunabilmek için süre geçmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin 03.01.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesiyle, Diyarbakır İdare Mahkemesinin kararı ekinde Kuruma gönderilen 27.03.2008 tarihli dilekçedeki eksikliklerin kısmen giderildiği, ancak başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya onaylı örneğinin dilekçeye eklenmediği, (söz konusu belgelerin fotokopi olduğu), (4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine istinaden belirlenen) başvuru bedelinin Kurum hesabına yatılmadığı anlaşılmıştır.

Netice olarak, başvuru sahibinin dilekçesinin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

****Kurul Üyesi