KİK Kararı: 2011/UY.II-4404 (26 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/082
Gündem No : 116
Karar Tarihi : 26.12.2011
Karar No : 2011/UY.II-4404 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Akarsu Elekt. İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., Galeri İş Merkezi Kat : 4 No : 4 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 4.Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No: 39 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/126355 İhale Kayıt Numaralı "Anadolu Otoyolu'nun Bolu Tüneli İşletme Şefliği Ve Çaydurt Otoyol Bakım İşletme Şefliği Sorumluluk Alanlarındaki Muhtelif Kesimlerde Yol Aydınlatma Ve Flaşör Sistemleri Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[4106].(0223)./2011-72Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğütarafından 20.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Anadolu Otoyolu'nun Bolu Tüneli İşletme Şefliği ve Çaydurt Otoyol Bakım İşletme Şefliği Sorumluluk Alanlarındaki Muhtelif Kesimlerde Yol Aydınlatma ve Flaşör Sistemleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Akarsu Elekt. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.12.2011tarih ve 51501sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kesinleşen ihale kararı bildiriminde, tekliflerinin sunmuş oldukları banka referans mektubunun ihale konusu iş adına düzenlendiği ancak belgenin aslının konulmadığı, sunulan belgenin aslının idarece görülmediği, bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtildiği; oysa ki idari şartnamenin 7.4.1 inci maddesine uygun şekilde banka referans mektubunu teklif ekinde idareye sundukları, banka referans mektubunun düzenleyen bankanın farklı bir şubesi tarafından “aslı gibidir” şeklinde onaylandığı, belgenin suret olarak değil, asıl bir belge olarak kabul edilmesi gerektiği, ayrıca belgenin içeriği ile ilgili bir şüphenin oluşmamasının belgenin sunuluş şekline ilişkin düzenlemelerin amacının gerçekleştiğini ortaya koyduğunu, kaldı ki söz konusu durumun bilgi eksikliği çerçevesinde değerlendirilip giderilmesinin mümkün bulunduğu, bu sebeple elenmelerinin kaynakların verimli kullanılması ilkesine de aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen Anadolu Otoyolu'nun Bolu Tüneli İşletme Şefliği ve Çaydurt Otoyol Bakım İşletme Şefliği Sorumluluk Alanlarındaki Muhtelif Kesimlerde Yol Aydınlatma ve Flaşör Sistemleri Yapılması ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarının düzenlendiği 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, isteklilerden ekonomik ve mali yeterliklerinin belirlenmesi için bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarelerce belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak istenebileceği hükmü getirilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde;

“ (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.

…”

Hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34 üncü maddesinde;

“ (1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur. Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

(2) Banka referans mektubuna ilişkin yeterlik kriterleri aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10’undan az olamaz.

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde; aday veya isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, yaklaşık maliyetin % 5’i ile % 15’i aralığında idare tarafından belirlenecek parasal tutardan az olamaz.

c) Yukarıdaki bentlerde belirtilen kriterler, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

(3) İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. Konsorsiyumda ise bu belgelerin her bir ortak tarafından, kendi kısmı için belirlenen yeterlik kriterini sağlayacak şekilde sunulması gerekir.

(4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.”

Hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde**;**

“(1) Ön yeterlik ve yeterlik başvuruları ile tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen hükümler çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

(2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

(3) Başvuru veya teklif zarfları alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.

(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

(6) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin son başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgelerin, aday veya isteklinin son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir.

(7) Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”

Hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde;

“ 16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir.

16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.

16.6.4. İlgili mevzuatına göre ihaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır.”

Açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4 üncü maddesinde;

“ 7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. Konsorsiyumda ise bu belgelerin her bir ortak tarafından, kendi kısmı için belirlenen yeterlik kriterini sağlayacak şekilde sunulması gerekir.”

Düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 nci maddesinde ise;

“ 7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesi'nin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde; Gazete İdaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.

_7.7.2**.** Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir. _

_7.7.3**.** İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler. _

…”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda yer alan hükümleri incelendiğinde, ihaleye katılımda sunulacak belgelerin kural olarak asıl belge olması gerektiği, bu durumun istisnalarının, noter onaylı veya idarenin “aslı idarece görülmüştür” şerhini taşıyan kopyalar olduğu, dolayısıyla belirtilenin dışında bir usulle sunulan belgelerin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu iddianın incelenmesi amacıyla, ihaleyi yapan idareden başvuru sahibi olan Akarsu Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunduğu banka referans mektubu ile teyit yazısının aslı istenilmiştir. Gelen belgeler incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Elazığ Şubesi tarafından Akarsu Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen, 19.09.2011 tarih ve 2242 mektup nolu banka referans mektubu kopyası ile birlikte, söz konusu bankanın genel müdürlüğü tarafından düzenlenen 19.09.2011 tarih ve 2548 sayılı Teyit Yazısı kopyasının sunulduğu, söz konusu belgelerde “Aslı Gibidir” ibaresi ve Kızılay Şubesinin kaşesi ile iki kişinin ıslak imzalarının bulunduğu, ancak aslına uygunluk imzalarının sahiplerinin kim olduğunun belirtilmediği görülmüş; bu kişilerin hangi sıfat ve yetkiye dayanarak belgeleri imzaladıkları anlaşılamamıştır.

04.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2311 sayılı Kurul Kararında; aynı şikayet konusuna ilişkin olarak;

“ Bu çerçevede, konuyla ilgili 20.06.2011 tarih ve 1414-11722 sayılı yazımız ile ilgili Kurum olan Türkiye Bankalar Birliği Genel Sekreterliğinden; “4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılan isteklilerin anılan Kanun ve ikincil mevzuat gereğince bankalardan temin ettikleri teminat mektupları ile banka referans mektuplarının teklif dosyaları içerisinde, aslını, noter tarafından onaylanmış örneğini veya “aslı idarece görülmüştür” kaşesi bulunan suretini sunma zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak uygulamada bazı isteklilerin sözkonusu belgeleri düzenleyen banka şubesi dışında aynı bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi vurulan suretinin teklif dosyası içerisinde sundukları görülmektedir.

Bu çerçevede Kurumumuz tarafından yürütülmekte olan incelemelere esas olmak üzere;

1) Bankacılık mevzuatı ve sistemi açısından, anılan belgeleri düzenleyen banka şubesi dışında aynı bankanın başka bir şubesi tarafından belgenin “aslı gibidir.” kaşesi ile onaylanmasının mümkün olup olmadığı ve hukuki açıdan düzenleme işlemi ile aynı sonucu doğurup doğurmadığı,

2) Söz konusu onay işlemi ile düzenleme işleminin bankacılık mevzuatı açısından aynı hukuki sonucu doğurması halinde, onay işlemini yapan kişilerin unvan ve isimlerinin bulunma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı,” hususlarında görüş istenilmiştir.

Türkiye Bankalar Birliği Genel Sekreterliği’nin 22.06.2011 ve 5837 sayılı cevap yazısında; “…Bankacılık mevzuatında teminat mektupları ile referans mektuplarının, bu belgeleri düzenleyen banka dışında aynı bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” kaşesi vurulan suretinin düzenlenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Konuya ilişkin hukuki değerlendirmenin Kurumunuz takdirinde olduğu düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir. ” şeklinde bilgi yer almaktadır.

Bu itibarla yukarıda yer alan görüş yazısı, 4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinin ikinci fıkrası ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunulan banka referans mektubunun, asıl belgenin bir sureti olduğu, aslının noter tarafından veya idarece görülüp aslına uygunluk tasdiki yapılmadığı, dolayısıyla yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sunulan belgedeki bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin, banka referans mektubunun idare tarafından istenildiği takdirde belgeyi düzenleyen kurum olan Türkiye Finans Katılım Bankası Genel Müdürlüğünden teyit edilebilecek olması sebebiyle kabul edilmesi gerektiği iddiasının, yukarıda yer verilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca teyit işleminin idarenin takdirinde olduğu ve söz konusu teyidin yapılabilecek olmasının, banka referans mektubunun mevzuata uygun “sunulma” zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı göz önüne alındığında, uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi