KİK Kararı: 2011/UY.II-4151 (12 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/080
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 12.12.2011
Karar No : 2011/UY.II-4151 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. , YILDIZ MAHALLESİ R.TAGORE CADDESİ (4.CADDE) NO:17/7 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin İl Sağlık Müdürlüğü , Camııserıf Mahallesı Uray Caddesı 30 33050 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/83572 İhale Kayıt Numaralı "Mersin 50 Ünitlik Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[3899].(0218)./2011-71Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin İl Sağlık Müdürlüğütarafından 11.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mersin 50 Ünitlik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.11.2011tarih ve 49513sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede tekliflerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrası dayanak gösterilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları inşaat mühendisinin 20.03.2010 tarihinden itibaren kesintisiz şekilde bünyelerinde çalıştığı ve bu durumu da belgelendirdikleri halde, söz konusu kişinin daha önce çalışıp ayrıldığı bir firma tarafından, kendisinin bilgisi dışında, 26.11.2010 tarihinde işe girişinin, 30.11.2010 tarihinde de işten çıkışının yapılması suretiyle 5 günlük bir çalışma süresinin gösterildiği, başka bir firmanın yapmış olduğu yasaya aykırı işlemler nedeniyle kendilerinin hak kaybına uğradıkları, sonuç olarak, anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları inşaat mühendisinin kesintisiz olarak son bir yıldır bünyelerinde çalıştığı hususunun dikkate alınmak suretiyle düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalede idari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adının; “Mersin 50 Ünitlik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi yapımı” olarak belirtildiği,

10.06.2011 tarihinde yayımlanan ihale ilanının “Organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2 nci maddesi ile idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.2 nci maddelerinde; “ Aşağıda belirtilen personel, Anahtar Teknik Personel olarak istenmektedir.

Adet Mesleki Ünvanı Mesleki Özellikleri

1 İnşaat Mühendisi veya Mimar 5 Yıl Deneyimli

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.” düzenlemesine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Söz konusu yapım işine ait ihale ilanının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan (10.06.2011) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “ İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2 nci maddesinde; “ 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi (Değişik ibare:04/03/2010-27511 R.G./ 2 md.) 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, ilanı veya duyurusu (Değişik ibare:04/03/2010-27511 R.G./ 2 md.) 4/3/2011 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir:

37.2.1 Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; “…… Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü gereğince, yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.

37.2.2. Anahtar teknik personelin deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az deneyim süresi de öngörülebilir. İdarelerce anahtar teknik personele ilişkin olarak deneyim süresi öngörülürken, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir.

37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir. (Ek ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 14. md.) Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan mevzuat düzenlemeleri ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında isteklilerin ilk ilan tarihinden (10.06.2011) geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları (ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi) yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak 5 yıl deneyimli bir inşaat mühendisi veya mimar istihdam etmeleri ve bu durumu belgelendirmeleri gerektiği açık olup, bu durumda anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin de isteklinin bünyesinde görev yaptığı süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişilik bünyesinde çalışması mümkün değildir.

Ayrıca, söz konusu düzenlemeler uyarınca; anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin adayın bünyesinde bulunduğu hususunun, anahtar teknik personel olarak öngörülen kişi adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde;

MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Nöman Akgül’ün anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Nöman Akgül’ün 10.07.1995 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişi adına prim ödendiğini gösterir Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı belge olarak ise; söz konusu kişinin işe giriş bildirgesi ve adı geçen kişinin de yer aldığı 2010 yılı Mart ayından 2011 yılı Haziran ayına kadar olan sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu tespit edilmiştir.

İdarece, tüm isteklileri anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları mühendislerin ad ve TC kimlik numaraları belirtilerek, SGK Mersin İl Müdürlüğünden, söz konusu kişilerin 01.01.2010 ile 06.06.2011 tarihleri arasında yatırılmış olan prim ödeme belgelerinin onaylı birer suretinin gönderilmesi istenilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Mersin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü kaşesini taşıyan sorgulama işlemine ilişkin belgelerde;

Anahtar teknik personel olarak gösterilen inşaat mühendisinin başvuru sahibi isteklinin SGK işyeri sicil numarası haricinde, farklı bir tüzel kişiliğe ait işyerinde, ihale ilan tarihinden geriye dönük son bir yıl içinde kalan, 26.11.2010 ilâ 30.11.2010 tarihleri arasında, 5 gün sigortalı çalıştığına yönelik bilgiye rastlanıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrasına aykırı olduğu tespit edilerek, değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 26.10.2011 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru ekinde anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin işe başladığı tarihten itibaren SGK hizmet listelerine, maaş ödeme banka dekontlarına, ilgilinin farklı firma tarafından adına yapılan SGK işe giriş işleminin bilgisi haricinde yapıldığına ilişkin yazılı beyanına ve söz konusu firmanın bahse konu kişi hakkında 26.11.2010 tarihinde yapılan işe giriş işleminin sehven yapıldığına, ilgilinin söz konusu işyerinde hiç işe başlamadığına ve çalışmadığına, işe girişine dair işlemin iptali ve kayıtların düzeltilmesi talebini içeren 03.10.2011 tarihli SGK Erzincan İl Müdürlüğüne hitaben yapılmış başvurusuna yer verildiği görülmüştür.

Kamu İhale Kurulunun aynı konuya ilişkin verdiği 28.11.2011 tarih ve 2011/UY.II-3914 sayılı Kurul Kararında; “ Bu başvuru üzerine idarece yeniden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Osmaniye Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden, ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 01.06.2011 ile 12.07.2011 tarihleri arasında anahtar teknik personel olarak gösterilen inşaat mühendisi adına prim ödendiğini gösteren onaylı belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

Anılan Müdürlüğün cevabî yazısı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin, başvuru sahibi MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait 1108289 işyeri sicil numarası haricinde, MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Artvin Devlet Hastanesi şantiyesine ait 1009375 sicil numaralı işyerinde 07.07.2011 tarihinde 1 gün; farklı bir tüzel kişilik adına kayıtlı Erzincan Tercan hastane inşaatı şantiyesinde ise 26.11.201 ilâ 30.11.2010 tarihleri arasında 5 gün çalıştığına ilişkin bilgilerin yer aldığı belgelerin gönderildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nce anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, ihale ilan tarihinden geriye dönük son bir yıl içerisinde başka bir tüzel kişilikte de çalışmış olduğunun anlaşıldığı; her ne kadar bu işlemin adı geçen kişinin bilgisi ve izni olmaksızın yapıldığı ve sehven yapıldığı ifade edilen işe giriş işleminin iptali için ilgili tüzel kişiliğin Erzincan Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne başvuruda bulunduğuna yönelik belgelerin idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusu eklerinde yer aldığı görülmekle birlikte;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan;

“Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” düzenlemesi uyarınca, şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde şikayetin sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Anılan Kurul Kararının aynı mevzuat hükümleri çerçevesinde ve ihalede sunulan ve idarece yapılan sorgulama neticesinde elde edilen aynı belgeler üzerinden verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin 12.10.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Ayzel Müh. İnş. taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burhan Işık Müh ve Taah. İşleri iş ortaklığının teklifinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrasına aykırı olduğu tespit edilerek, değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, adı geçen iş ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında anahtar teknik personel beyannamesi (Standart Form- KİK025.2/Y) ile anahtar teknik personel listesinin (Standart Form- KİK.025.1/Y) sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan isteklinin Burhan Işık’ı anahtar teknik personel olarak gösterdiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Diyarbakır Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Burhan Işık’ın 16.01.2002 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca ortak girişimlerin gerçek kişi ortaklarının anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, Ayzel Müh. İnş. taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burhan Işık Müh ve Taah. İşleri İş Ortaklığı’nın teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrasına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Ayzel Müh. İnş. taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burhan Işık Müh ve Taah. İşleri İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;başvuruya konu ihalede tekliflerinin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrası dayanak gösterilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları inşaat mühendisinin 20.03.2010 tarihinden itibaren kesintisiz şekilde bünyelerinde çalıştığı ve bu durumu da belgelendirdikleri halde, söz konusu kişinin daha önce çalışıp ayrıldığı bir firma tarafından, kendisinin bilgisi dışında, 26.11.2010 tarihinde işe girişinin, 30.11.2010 tarihinde de işten çıkışının yapılması suretiyle 5 günlük bir çalışma süresinin gösterildiği, başka bir firmanın yapmış olduğu yasaya aykırı işlemler nedeniyle kendilerinin hak kaybına uğradıkları, sonuç olarak, anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları inşaat mühendisinin kesintisiz olarak son bir yıldır bünyelerinde çalıştığı hususunun dikkate alınmak suretiyle düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir

İncelemeye konu ihalede;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde; _“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir.Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez. ” _düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.2 maddesinde “ “a-Anahtar teknik personel

Aşağıda belirtilen personel, anahtar teknik personel olarak istenmektedir.

Adet Mesleki Unvanı Mesleki Özellikleri

1 inşaat mühendisi veya mimar 5 yıl deneyimli

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, Limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, Anonim Şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. İş ortaklığında ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.

Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli olması yeterlidir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

İsteklinin, ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.” düzenlemesi yer almaktadır

Başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde,

MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Nöman AKGÜL’ün anahtar teknik personel olarak gösterildiği, söz konusu kişinin deneyim süresini tevsik etmek üzere TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş oda kayıt belgesinin sunulduğu, anılan belgede Nöman AKGÜL’ün 10.07.1995 tarihinde odaya kaydolup, üyeliğinin devam ettiğinin ifade edildiği görülmüştür. Bu çerçevede, anahtar teknik personelin deneyim süresinin mevzuata uygun tevsik edildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişi adına prim ödendiğini gösterir Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı belge olarak ise; söz konusu kişinin işe giriş bildirgesi ve adı geçen kişinin de yer aldığı 2010 yılı Mart ayından 2011 yılı Haziran ayına kadar olan sigortalı hizmet listelerinin sunulduğu tespit edilmiştir.

İdarece, tüm isteklileri anahtar teknik personel olarak beyan etmiş oldukları mühendislerin ad ve TC kimlik numaraları belirtilerek, SGK Mersin İl Müdürlüğünden, söz konusu kişilerin 01.01.2010 ile 06.06.2011 tarihleri arasında yatırılmış olan prim ödeme belgelerinin onaylı birer suretinin gönderilmesi istenilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Mersin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü kaşesini taşıyan sorgulama işlemine ilişkin belgelerde;

Anahtar teknik personel olarak gösterilen inşaat mühendisinin başvuru sahibi isteklinin SGK işyeri sicil numarası haricinde, farklı bir tüzel kişiliğe ait işyerinde, ihale ilan tarihinden geriye dönük son bir yıl içinde kalan, 26.11.2010 ilâ 30.11.2010 tarihleri arasında, 5 gün sigortalı çalıştığına yönelik bilgiye rastlanıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinin birinci ve altıncı fıkrasına aykırı olduğu tespit edilerek, değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 26.10.2011 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru ekinde anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin işe başladığı tarihten itibaren SGK hizmet listelerine, maaş ödeme banka dekontlarına, ilgilinin farklı firma tarafından adına yapılan SGK işe giriş işleminin bilgisi haricinde yapıldığına ilişkin yazılı beyanına ve söz konusu firmanın bahse konu kişi hakkında 26.11.2010 tarihinde yapılan işe giriş işleminin sehven yapıldığına, ilgilinin söz konusu işyerinde hiç işe başlamadığına ve çalışmadığına, işe girişine dair işlemin iptali ve kayıtların düzeltilmesi talebini içeren 03.10.2011 tarihli SGK Erzincan İl Müdürlüğüne hitaben yapılmış başvurusuna yer verildiği görülmüştür

Anılan Müdürlüğün bila tarih ve bila sayılı yazısı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde; Nöman AKGÜL’ün başvuru sahibi MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait 1108289 işyeri sicil numarası haricinde, MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Artvin Devlet Hastanesi şantiyesine ait 1009375 sicil numaralı işyerinde 07.07.2011 tarihinde 1 gün; Parlak İnşaat Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1010045 nolu işyeri sicil numarasıyla kayıtlı Erzincan Tercan hastane inşaatı şantiyesinde ise 26.11.2010 ile 30.11.2010 tarihleri arasında 5 gün çalıştığına ilişkin bilgilerin yer aldığı belgelerin gönderildiği görülmüştür.

5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinde; kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı, sigortalının ise; kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları için adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade edeceği belirtilmiştir.

Buna göre; anahtar teknik personel olarak gösterilen bir kişinin birden fazla işverene bağlı olarak hizmet akdi ile çalışması ve birden fazla işveren tarafından adına prim yatırılmasında yasal engel bulunmamaktadır. Konuya ilişkin 5510 sayılı Kanunda yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığına göre, konunun Kamu İhale Mevzuatında yer alan düzenlemeler çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir. Yapım işleri ihalelerinde istenilebilecek anahtar teknik personelin sayısı ile bu personelde bulunması gereken nitelikler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan maddede; anahtar teknik personelin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde çalışması öngörülmüş, bir yıllık sürede tek bir mühendis çalışabileceği gibi birden fazla mühendisinde yıl içerisinde çalışabileceği ve yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmeyeceği düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile geriye doğru bir yıllık çalışma şartı bakımdan fiilen 11 ay çalışılmış olmasının bir yıllık çalışma olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir.

İncelemeye konu ihale ilanının 10.06.2011 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı dikkate alındığında, anahtar teknik personel olarak gösterilen inşaat mühendisi Nöman AKGÜL’ün 26.11.2010-30.11.2010 tarihleri arasında başka bir tüzel kişi bünyesinde çalışmalarının toplamı 5 güne tekabül etmektedir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen Nöman AKGÜL’ün, 5 günlük süre zarfında başvuru sahibi istekli bünyesinde hiç çalışmamış olsaydı dahi Nöman AKGÜL’ün başka bir yerde çalışması ile oluşan kesintinin toplamı 30 günü geçmediği için bu kişinin anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi anlamında fiilen 11 ay çalışmış olacağı, 20.03.2010-10.06.2011(ilan tarihi) tarihleri esas alındığında söz konusu çalışma süresinin fiilen 15 aylık süreyi tamamladığı dolayısıyla Yönetmeliğin öngördüğü geriye dönük bir yıllık çalışma şartını sağlamış olacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anahtar teknik personelin ihale tarihi itibarıyla ve sonrasında da istekli bünyesinde çalıştığı, SGK ile yapılan yazışmalardan anlaşılmıştır. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde bir yıllık çalışma süresinin hesabının ihale ilan tarihinin esas alınarak yapılacağı belirtilmekte ise de, incelemeye konu ihalede bu sürenin 11.07.2011 ihale tarihi esas alınarak hesaplanması durumunda anahtar teknik personelin istekli haricinde başka bir işverene bağlı olarak da çalıştığı sürelerin toplamı 5 gün veya 6 gün olarak hesaplanmaktadır. Bu durumda, anahtar teknik personel olarak gösterilen Nöman AKGÜL’ün ihale tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak sadece başvuru sahibi istekli bünyesinde çalıştığı sürelerin toplamı 1 yıllık süreyi tamamlamış hatta anahtar teknik personel olarak yaklaşık 4 ay kadar fazla çalışması bulunmaktadır. Dolayısıyla, anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde anahtar teknik personel için öngörülen kriterlerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sağlandığı anlaşıldığından, bu istekli yönünden itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi