KİK Kararı: 2011/UY.II-4136 (12 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/080
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 12.12.2011
Karar No : 2011/UY.II-4136
BAŞVURU SAHİBİ:
İntes Grup İnşaat Ve Tic. A.Ş., GÜZELTEPE MAHALLESİ ABİDİN DAVER SOKAK NO:3/4 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Süleyman Sırrı Sok. 3/8 06410 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/187780 İhale Kayıt Numaralı "Mersin - 1000 Seyircili Olimpik Yüzme Havuzu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.Y.[4039].(0160)./2011-184sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığıtarafından 29.11.2011tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Mersin - 1000 Seyircili Olimpik Yüzme Havuzu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş.’nin 30.11.2011tarih ve 50940sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Esasın incelenmesine geçilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru sahibinin 25.11.2011 tarih ve 50440 sayı, 30.11.2011 tarih ve 50940 sayı ve 07.12.2011 tarih ve 51909 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçelerinde özetle; idarenin Kamu İhale Kanununun 21/b maddesine istinaden 29.11.2011 tarihinde gerçekleştirdiği "Mersin 1000 Seyircili Olimpik Yüzme Havuzu İnşaatı" ihalesinin dokümanını satın almak amacıyla 23.11.2011 tarihinde idareye başvurdukları, ancak idarenin kendilerine doküman satmadığı, idarenin keyfi olarak belirlediği kısıtlı sayıda firmayı ihaleye davet ettiği, ihaleye katılmalarının engellendiği, idarenin kendilerine meşru gerekçe sunmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

İstekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade eder,

İstekli olabilecek ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlilik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;

“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” Hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti”başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

…” hükmü,

Bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerinde; şikayet ve itirazen şikayet ehliyetinin doküman satın almaya bağlanmış olduğu görülmektedir.

Öte yandan, şikayet konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine istinaden (29.11.2011 tarihinde) pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;

_“Madde 21-_Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)__(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir….”

Hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) bendine göre yapılan ihalelerde idarece en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesinin zorunlu olduğu, bunun dışında davet edilmeyenlere idarece doküman satılması zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemeden, şikayete konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) bendine istinaden gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin şikayet konusu ihalenin dokümanını satın alabilmek ve ihaleye katılabilmek amacıyla 23.11.2011 tarihinde idareye başvurduğu, ancak idarenin 28.11.2011 tarihli cevabıyla başvurunun uygun bulunmadığı, idarenin uygulamasına karşı başvuru sahibinin 25.11.2011, 30.11.2011 ve 07.12.2011 tarihinde kayıtlara alınan dilekçelerle Kuruma başvurduğu tespit edilmiştir.

Sonuç itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine istinaden gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 25.11.2011 tarih ve 50440 sayı, 30.11.2011 tarih ve 50940 sayı ve 07.12.2011 tarih ve 51909 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçelerinde özetle; idarenin Kamu İhale Kanununun 21/b maddesine istinaden 29.11.2011 tarihinde gerçekleştirdiği "Mersin 1000 Seyircili Olimpik Yüzme Havuzu İnşaatı" ihalesinin dokümanını satın almak amacıyla 23.11.2011 tarihinde idareye başvurdukları, ancak idarenin kendilerine doküman satmadığı, idarenin keyfi olarak belirlediği kısıtlı sayıda firmayı ihaleye davet ettiği, ihaleye katılmalarının engellendiği, idarenin kendilerine meşru gerekçe sunmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; İstekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara, (c) bendinde ise; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin birinci fıkrasında;İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ikinci fıkrasında ise; ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, incelemeye konu ihalede, idarece Mersin 1000 seyircili olimpik Yüzme Havuzu inşaatı için 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihale tarihinin 29.11.2011 tarihi olarak belirlendiği ve 10 firmanın davet edildiği, idarece başvuru sahibine ihaleye davet yazısı gönderilmediği, ancak başvuru sahibince söz konusu ihaleden 22.11.2011 tarihinde haberdar olunduğu ve 23.11.2011 tarihinde noter kanalıyla idareye ihaleye teklif verebilmek için ihale dokümanı satın alma talebinde bulunulduğu, idarece 28.11.2011 tarihli yazı ile başvuru sahibinin talebinin reddedildiği, bunun üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin doküman satın almak üzere idareye noter aracılığıyla yaptığı başvuru sonucunda doküman satın alamadığı, idareye bu konuda başvuruda bulunduğu halde, idarece bu durumun düzeltilmesi yoluna gidilmediği, başvuru sahibinin gerekli tüm çabaları gösterdiği halde doküman satın alamaması nedeniyle idarenin bu işlemini başvuruya konu edebileceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede,başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle “ başvurunun reddine ”ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

4734 sayılı kanunun “ihaleye yönelik başvurular” başlıklı 54. Maddesinde: ”ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasını muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler bu kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına olmak kaydıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalamamış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hukukun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…”

Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinde: ” …

İstekli olabilecek: ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış veya tüzel kişiyi yada bunların oluşturdukları ortak girişimi.

….

İfade eder.”

Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55. Maddesinin 3. Parafında: “… İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday ve istekliler ile istekli olabileceklilere karar tarihini izleyen 3 gün içinde bildirilir…

Belirtilen süre içerinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan karar bildirimini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir…”

Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56. Maddesinde : “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulunmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalamadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir…”

03.01.2009 Tarih ve 2799 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan ihalelere yönelik başvuru hakkında yönetmeliğin “Başvuru Yolları” başlıklı 4 ncü maddesinde : “… (3) İtirazen Şikayet :

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içerinde karar alınmaması halinde,

….

Kuruma yapılan başvurudur.”

Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 inci maddenin ç bendinde : “ Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı 10 gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, … izleyen günler itibaren başlar …”

Yönetmeliğin “Başvurular üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15 inci maddesinde :

(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ıncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvuruş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin 10 günlük karar alma süreci beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.

Yönetmeliğin “ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 inci maddesinde : “(1) 16 ıncı maddesinin 1 inci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurum tarafından başvurunun reddine karar verilir…”

Söz konusu şikayet 23.11.2011 tarihinde idareye yapılmış ve söz konusu şikayete ilişkin ise 25.11.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Kurum yukarıda açıklanan mevzuata uygun olarak; İdarenin 10 günlük karar alma süreci dolmadan Kuruma itirazen şikayet başvurunda bulunması nedeniyle görev ret yaparak dilekçeyi idaresine göndermiştir. Söz konusu şikayetçi idarenin 10 günlük karar alma sürecini beklemeden tekrar 30.11 2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Söz konusu şikayetçi idareye 23.11.2011 tarihinde şikayette bulunması nedeniyle idarenin 10 günlük karar alma süreci 03.12.2011 tarihinde dolmaktadır ve bu süre sonu hafta sonuna gelmesi nedeniyle 05.12.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken 30.11.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Bu nedenle 30.11.2011 / 50941 tarihli Kuruma başvuru dilekçesi tekrar görev ret yapılarak idareye gönderilmesi gerekirken esasa geçilmiştir.

Söz konusu şikayetçi 23.11.2011 tarihinde noter marifetiyle idareye şikayet başvurusunda bulunularak kendisine doküman satılmama nedenini sormuştur.

Söz konusu şikayetinde daha önce şifahen doküman talep ettiğini ama kendisine doküman satılmadığını iddia etmiştir. Kuruma gelen şikayete ilişkin ihale işlem dosyasında ise idareden yazılı olarak doküman talep ettiğine ilişkin bir belge mevcut değildir. Zaten söz konusu şikayetçi idareden yazılı olarak doküman talep ettiğine ilişkin bir iddiası da yoktur.

Söz konusu şikayetçi idareye yaptığı şikayet gibi doküman talebini de yazılı olarak ve idarenin dilekçeyi kabul etmemesi halinde Noter marifetiyle doküman satılması talebinde bulunabileceği halde böyle bir yazılı talebi olmamıştır.

Sonuç itibariyle 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde istinaden gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından başvurunun reddine.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

KARŞI OY

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; İstekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara, (c) bendinde ise; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin birinci fıkrasında;İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ikinci fıkrasında ise; ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, incelemeye konu ihalede, idarece Mersin 1000 seyircili olimpik Yüzme Havuzu inşaatı için 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihale tarihinin 29.11.2011 tarihi olarak belirlendiği ve 10 firmanın davet edildiği, idarece başvuru sahibine ihaleye davet yazısı gönderilmediği, ancak başvuru sahibince söz konusu ihaleden 22.11.2011 tarihinde haberdar olunduğu ve 23.11.2011 tarihinde noter kanalıyla, şifahi başvurularına karşın kendilerine doküman satılmadığı, ihaleye davet edilmediklerini ifade ederek başvuruda bulunulduğu, idarece 28.11.2011 tarihli yazı ile başvuru sahibinin talebinin reddedildiği, (tebliğ tarihi:05.12.2011) bunun üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin idareye noter aracılığıyla yaptığı başvuru sonucunda doküman satın alamadığı, idarece bu istemin karşılanması mümkün ise, bu aşamada da doküman satılabileceği, mümkün değil ise, gerekçeleriyle bildirilmesi olanaklı iken, ihale tarihinden sonra istemin reddedildiği anlaşıldığından, idarenin bu işleminin başvuruya konu edilebileceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede,başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine ”ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi