KİK Kararı: 2011/UY.II-4098 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 127
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UY.II-4098 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Hay Ma İnşaat Taah. Nak. Tic.Ltd. Şti.- Ziver İnşaat Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. , Nailbey Mah. Yeşildere Sok. Hakim Şevket Bey Apt. No : 21 Kat : 4 Daire No : 7 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü, T.C.K 8. Bölge Müd. Zübeyde Hanim Cad. Kültür Mah. No: 73 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/134914 İhale Kayıt Numaralı "(Elazığ - Malatya) Ayr. - Pütürge - Nemrut Dağı Yolu Km= 5+400 - 22+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[3785].(0041)./2011-13Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8.Bölge Müdürlüğütarafından 28.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(Elazığ - Malatya) Ayr. - Pütürge - Nemrut Dağı Yolu Km= 5+400 - 22+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Hay Ma İnşaat Taah. Nak. Tic.Ltd. Şti.- Ziver İnşaat Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.’nin 25.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin14.11.2011tarih ve 48370sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; iş ortaklığı olarak teklif verdikleri ihalede özel ortak konumunda olan Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş.’nin anahtar teknik personel olarak öngördüğü kişinin, anılan şirkette ortak olduğu 19.12.2008 tarihinden itibaren, aynı zamanda yönetim kurulu üyesi de olduğu ve bu durumun halen de devam ettiği,

Adı geçen kişinin inşaat mühendisi ve aynı zamanda %51 hisseli şirket ortağı yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle anahtar teknik personel olarak bildirildiği, bu durumunun ihaleden önceki bir yıldır korunduğunu belgelemek üzere de SMMM tarafından onaylı belge sunulduğu,

Sunulan belgenin arka sayfasında ortaklık durumunu teyiden ticaret sicil gazetesinin onaylı suretinin çekildiği, idarece bahse konu belgeler dikkate alınmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Oysa, bahse konu belgedeki bilgilerin hem SMMM’den hem de Ticaret Sicil Memurluğundan sorularak teyit ettirilmesinin mümkün olduğu,

Bu nedenle, anahtar teknik personele ilişkin olarak firmalarınca sunulan belgenin geçerli kabul edilmesi gerektiği,

İdareye şikayet başvurusu üzerine idarece 03.11.2011 tarihli ve 23469 sayılı yazı ile anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin geriye doğru bir yıllık sosyal güvenlik kurumuna prim ödendiğine dair belgelerin bulunmadığı, anahtar teknik personelin ortaklık durumu için sunulması gereken belgenin farklı bir belge olduğu, teklifle birlikte sunulan belgeler arasında anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketteki görevine dair herhangi bir belge bulunmadığı gerekçeleriyle başvurularının reddine karar verildiği,

Kurumca yapılacak incelemede anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğunun görüleceği, anahtar teknik personele ilişkin belgenin teminat mektubu ya da teklif mektubu gibi standart bir belge olmadığı, teklifle birlikte sunulan belgelerin yeterli kabul edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda; incelemeye konu ihalede özel ortak olarak Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş. ile pilot ortak olarak Hay Ma İnşaat Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından, %1-%99 ortaklık oranıyla iş ortaklığı kurularak teklif verildiği; ihale komisyonunca, anılan iş ortaklığının teklifinin, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin geriye doğru bir yıldır kesintisiz olarak firma bünyesinde çalıştığını gösteren belgelerin sunulmadığı, bu belgelerin anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketteki yetkili müdür olmaması halinde sunulmayabileceği, ancak bu durumda da anahtar teknik personelin şirketteki görevine ilişkin olarak ilgili mevzuatta öngörülen şekilde SMMM veya ilgili oda tarafından onaylı belge sunulması gerektiği, şikayetçi tarafından sunulan SMMM tarafından düzenlenen belgede anahtar teknik personelin şirkette yetkili müdür olduğuna dair bilgi bulunmadığından bahisle başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde ihale konusu işte 1 (bir)adet inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği, aynı şartnamenin 46.11 inci maddesinde ise anahtar teknik personelin asgari mesleki deneyim süresi en az 5 yıl olmasının yeterli olduğu belirtilerek, anahtar teknik personele ilişkin sunulacak belgelere ilişkin Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi çerçevesinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde; “ (1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır.

....

(4) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

...” hükümleri yer almaktadır

Anılan Yönetmelik hükmünün uygulanmasına ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinde; anılan Yönetmelik hükmünde geçen “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, “temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler” anlaşılması gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır.

İncelenen ihalede, şikayetçi iş ortaklığında özel ortak Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş. tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişiye ilişkin belgeler kapsamında; Anahtar Teknik Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, Anahtar Teknik Personel Listesi Niteliğindeki Personel Listesi ve Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçerisinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi, mezuniyet belgesi ve meslek odası kayıt belgesi ile Anahtar Teknik Personelin İlk İlan Tarihinden Geriye Doğru En Az Bir Yıl Boyunca Kesintisiz Olduğuna Dair Belge başlıklı SMMM tarafından düzenlenen belgenin sunulduğu tespit edilmiştir.

Anahtar Teknik Personel Listesinde, inşaat mühendisi Bedirhan Hayırlı’ya ait bilgilere yer verildiği, adıgeçen kişinin şirkette anahtar teknik personel olarak çalıştığına dair “Anahtar Teknik Personelin İlk İlan Tarihinden Geriye Doğru En Az Bir Yıl Boyunca Kesintisiz Olduğuna Dair Belge” başlıklı SMMM tarafından onaylı belge sunulduğu ve bu belgenin arka yüzüne ise, bu belgeye dayanak olarak 30.12.2008 tarihli ve 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 172 sayfasının fotokopisinin tasdiklenerek eklendiği; anılan gazetede, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin şirkette ortak olması, teknik müdür atanması ve şirket müdürlerinin yetkilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasına göre, limited şirketlerde temsile yetkili müdürlük görevini yürüten ortağın, anonim şirketlerde ise yönetim kurulu üyelerinin, şirketteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin aynı maddede yetki verilen kişi veya kurumlarca düzenlenen belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir.

Yönetmelik ekinde bu amaca yönelik standart form düzenlenmemiş olmakla birlikte isteklilerce, kendi hukuki durumu ve anahtar teknik personel olarak çalışan kişinin hukuki durumu dikkate alınarak anahtar teknik personelin mevzuatta öngörülen şartları taşıdığının tereddüde mahal bırakılmaksızın belgelendirilmesi gerektiği açıktır.

Şikayetçi tarafından bu amaca yönelik olarak sunulan belgede, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, şirketteki görevi (şirket müdürü veya yönetim kurulu üyesi) belirtilmeksizin; şirkete ortak ve temsile yetkili müdür olduğu ilan edilen Ticaret Sicil Gazetesi’nin anılan belge ekine (arka yüzüne) eklendiği tespit edilmiştir.

Bahse konu belgeler incelendiğinde, şikayetçi tarafından teklifle birlikte sunulan bahse konu belge vd. belgelerde özel ortak konumunda olan şirketin hukuki yapısının, teklif verildiği tarih itibariyle “Anonim Şirket” olmasına karşın, 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin “Limited Şirket” olduğu görülmüştür.

Dolayısıyla,, şirketin hukuki yapısındaki değişikliğe bağlı olarak anahtar teknik personelin ortaklık veya görevindeki değişikliğin de gösterilmek suretiyle ilgili kişinin, anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde şirket bünyesinde çalıştığına dair belge sunulmasına gerek görülmeyen görevde olduğunun ve tüzel kişilikteki görevinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz olarak yürüttüğünün SMMM tarafından düzenlenen bahse konu belgede belirtilmesi gerekmektedir.

Anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında hüküm altına alınan ve istekli bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacak konumda olan anahtar teknik personelin, mevzuatta öngörülen şartları taşıdığını belgelendirmek amacına yönelik olarak sunulan ve mevzuatta yapılan özel düzenleme ile verilen yetki çerçevesinde SMMM tarafından onaylı belgede, anahtar teknik personelin görev unvanının ve sürelerinin eksiksiz olarak ortaya konulması gerekmekte olup bu belgedeki bilgi eksikliklerinin teklifle birlikte sunulan diğer belgelerdeki bilgiler değerlendirilerek tamamlanması söz konusu değildir.

Dolayısıyla, şikayetçi iş ortaklığınca anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirketin hukuki yapısındaki değişikliğe bağlı olarak ortaklık ve/veya görev değişikliği karşısında, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin limited şirkette temsile yetkili müdür olan ortak, anonim şirkette ise anılan Yönetmelikte sayılan yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyesi vd. görevlerde bulunduğunun, bu görevleri, ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde kesintisiz olarak yürüttüğünün belirtilmesi gerekmesine karşın, şikayetçi iş ortaklığı tarafından sunulan SMMM tarafından düzenlenen bahse konu belgenin, bu bilgileri içermediği anlaşılmış olup, şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin giyim bedeli için teklif ettiği tutarın hayatın olağan akışına aykırı olduğu, toplam 592 parça giyim unsurunun 9,02 TL bedelle tedariki mümkün olmadığı için ilgili üzerinde ihale bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasına göre, limited şirketlerde temsile yetkili müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerde ise yönetim kurulu üyelerinin, şirketteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin aynı maddede yetki verilen kişi veya kurumlarca düzenlenen belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir.

Yönetmelik ekinde bu amaca yönelik standart form düzenlenmemiş olduğu dikkate alındığında, bu şekilde belgelendirme yapması gereken isteklilerin kendi hukuki durumuna göre, anahtar teknik personel olarak öngördükleri kişilerin, şirketlerdeki görevi ve/veya ortaklık sürelerini tevsik etmek üzere anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında hüküm altına alındığı şekilde yetkili kişi ve kurumlarca düzenlenen belgeleri sunması gerekmektedir.

İncelenen ihalede, şikayetçi iş ortaklığında özel ortak Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş. tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişiye ilişkin çoğunluk kararında sayılan belgelerden, “Anahtar Teknik Personelin İlk İlan Tarihinden Geriye Doğru En Az Bir Yıl Boyunca Kesintisiz Olduğuna Dair Belge” başlıklı (arka yüzünde bu belgeye dayanak olarak 30.12.2008 tarihli ve 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 172 sayfası) SMMM tarafından düzenlenip onaylandığı anlaşılan belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrası uyarınca sunulduğu açıktır.

Belgenin arka yüzündeki gazetede, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin şirkette ortak olması, teknik müdür atanması ve şirket müdürü olarak yetkilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı tespit edilmiştir.

Şikayetçi tarafından teklifle birlikte sunulan bahse konu belgelerde özel ortak konumunda olan şirketin hukuki yapısı “ Anonim Şirket ” olmasına karşın, 7217 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirket “ Limited Şirket ” olduğu görülmüştür.

Şirket hukuki yapısındaki bu değişikliğe ilişkin olarak, teklifle birlikte sunulan diğer belgeler üzerinden yapılan incelemede, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Tic. Ltd. Şti.’nin Anonim Şirkete dönüştürülmesine ilişkin işlemler tamamlanarak şirketin ana sözleşme değişikliğinin 06/04/2011 tarihli ve 7788 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilerek Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi A.Ş. unvanıyla ticari faaliyetine devam ettiği; limited şirketin sermayenin %51’ine sahip ve temsile yetkili teknik müdür olan Bedirhan Hayırlı’nın aynı sermaye oranıyla anonim şirkette yönetim kurulu üyesi olarak seçilerek tek başına şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasına göre, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortak, anonim şirketlerde ise yönetim kurulu üyelerinin, şirketteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin aynı maddede yetki verilen kişi veya kurumlarca düzenlenen belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir.

Yönetmelik ekinde bu amaca yönelik standart form düzenlenmemiş olduğu dikkate alındığında, bu şekilde belgelendirme yapması gereken isteklilerin kendi hukuki durumuna göre, anahtar teknik personel olarak öngördükleri kişilerin, şirketlerdeki görevi ve/veya ortaklık sürelerini tevsik etmek üzere anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında hüküm altına alındığı şekilde yetkili kişi ve kurumlarca düzenlenen belgeleri sunması gerektiği açıktır.

Yukarıda açıklandığı üzere, şikayetçi iş ortaklığında özel ortak konumunda olan şirketinin hukuki yapısı, ticari unvanı ve ortaklık yapısında değişiklik yapılmakla birlikte Bedirhan Hayırlı’nın, %51 ortaklık oranıyla limited şirkette temsile yetkili teknik müdür, anonim şirkette ise yönetim kurulu üyesi olduğu anlaşıldığından, ihale ilan tarihinden önceki bir yıllık süre içerisinde limitet şirket bünyesinde yetkili teknik müdür ve bu şirketin anonim şirkete dönüştürülmesinden sonra da yönetim kurulu üyesi görevlerinde kesintisiz olarak çalıştığının kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Dolayısıyla, adı geçenin ortağı ve temsile yetkili müdürü olduğu limited şirketin anonim şirkete dönüşmesi üzerine aynı ortaklık oranı ile anonim şirkette yönetim kurulu üyesi olduğu teklifle birlikte sunulan belgelerden anlaşıldığı gibi, SMMM tarafından da adı geçenin ilk ilan tarihinden önceki bir yıl içerisinde kesintisiz olarak anahtar teknik personel konumunda olduğu belirtilmişken, SMMM tarafından onaylı belgede anahtar teknik personelin görevinin belirtilmemesi gerekçe gösterilerek bahse konu belgenin uygun görülmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Çoğunluk Kararında, şikayetçi tarafından pilot ortağın ilk ilan tarihinden önceki bir yıl içinde kesintisiz olarak şirket bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştığına dair SMMM tarafından düzenlenen belgenin, anahtar teknik personelin şirketteki görevi ve görev süresine ilişkin bilgilerin yer almaması gerekçe gösterilerek, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi