KİK Kararı: 2011/UY.II-4075 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 101
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UY.II-4075
BAŞVURU SAHİBİ:
Diy - Mar İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. , ÇANKAYA CADDESİ NO:16/8 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Özel İdaresi İmar Kentsel Ve İyileştirme Daire Başkanlığı/ Plan Proje Yatırım Ve İnş. Müd., - Elazığ Cad. 2. Sanayi Sitesi Karşısı 21100 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/99440 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[3507].(0223)./2011-69Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Özel İdaresi İmar Kentsel ve İyileştirme Daire Başkanlığı/ Plan Proje Yatırım ve İnş. Müd.tarafından 02.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Diy - Mar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.10.2011tarih ve 46408sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmamasına rağmen, idarece bulunduğu yönünde alınan kararın yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin, Diyarbakır İl Özel İdaresi İmar Kentsel ve İyileştirme Daire Başkanlığı tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası ikmal İnşaatı ” işi olduğu anlaşılmıştır.

26.08.2011 tarihli ihale komisyon kararı uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ise Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir. İhaleye teklif veren isteklilerden Ay-Zel İnş. Müh. İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda, Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun iddia edilmesi üzerine, idare, 10.09.2011 tarih ve 10563 sayılı yazı ile Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ihaleye teklif veren tüm isteklilerin sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığını sormuştur.

Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden idareye gelen 22.09.2011 tarih ve 17715266 sayılı cevap yazısında, Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 44.919,50 TL borcu olduğu ve borcun tespit edildiği Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinden bilgi istenildiği ve Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinden gelen bilginin ekte sunulduğu belirtilmiştir.

Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinden gelen cevabi yazıda; “ Merkezimizde 4 4120 05 05 1056252 34 08 81 sayılı dosyalarda işlem gören İstanbul Milli Arşiv sitesi (Eski Teşvikiye ve Gülhane Hastaneleri Restorasyon İnşa) Fatih-İst adresinde kurulu, Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyeri 18.06.2004 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun kapsamına alınmış olup, 24.05.2010 tarih 8153228 sayılı işveren dilekçesine istinaden 20.04.2010 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun kapsamından çıkartıldığı tespit edilmiştir.

İşyerinin 6111 sayılı Kanuna göre borçları yapılandırılmış olup, 02.08.2011 tarihi itibariyle ilk iki taksit olan 44.919,50 TL ödenmemiştir.

Bilgilerinize arz ederim.” denilmiştir.

Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinden gelen cevabi yazı doğrultusunda, idarece alınan 26.09.2011 tarihli ihale komisyon kararında “….isteklinin ihale tarihi itibarıyla 44.919,50 TL SGK prim borcu olduğu görülmüş olup, 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesi 1. fıkrası (a) bendine göre sigortalıların sigorta primlerine esas aylık üst sınırın 5.440,50 TL olduğu, KİK Genel Tebliği 17. maddesine göre 5510 sayılı Kanunda belirtilen üst sınırın 3 katına kadar borç sayılmayacağı bu sınırında da 3x5.440,50 TL= 16.321,50 TL olduğu bu tutar ve altındaki miktarların borç sayılmayacağı, üstündeki miktarların borç olarak sayılacağı ve dolayısıyla isteklinin 44.919,50 TL tutarındaki kesinleşmiş SGK prim borcundan dolayı 4734 sayılı Kanun 10. Madde (c) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde; “….Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…..

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

….” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3 üncü maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

_
1 ) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,_

_
2 ) 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarları,_

_
3 ) İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda önerilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,_

_
4 ) Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği halde bu çalışmaları veya prime esas kazancı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılardan dolayı tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,_

_
5 ) Kesinleşmiş mahkeme kararları uyarınca geriye doğru verilen prim belgelerine istinaden oluşan ve muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ileri,_

6) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığına veya eksik ücret ödendiğine dair belgeleri Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmeyen veya verilen belgeleri anılan Kurumca geçerli sayılmaması nedeniyle tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

7) Bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,

8) Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,

b) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim, kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri,

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri,

ç) Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmasından veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlülüğünden doğan yasal ödeme süresi geçmiş prim, sosyal güvenlik destek primi borçları ve bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer'ileri, ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu işveren şirketin 5510 sayılı Kanun kapsamında Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.

17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

_
1 ) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,_

_
2 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,_

_
3 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_
4 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

_
5 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar, _

6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (d) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,

10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.

İsteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

kabul edilecektir. ” açıklaması,

5510 sayılı Kanunun 85 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında; “ Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır.

Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. “ hükmü,

Bulunmaktadır.

Kurumumuzca başvuru sahibi istekli olan Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığı hususu ile ilgili olarak, 10.11.2011 tarih ve 3479 sayılı yazı ile Fatih Sosyal Güvenlik Merkezine yazılan yazıda;

“ Kurumumuza yapılan bir başvuruya ilişkin olarak yapılan incelemede, 21.09.2011 tarih ve 34 sayılı yazınızda, Merkezinizde 4 4120 05 05 1056252 34 08 81 sayılı dosyada işlem gören İstanbul Milli Arşiv Sitesi Fatih-İstanbul adresinde kurulu, Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinin, 20.04.2010 tarihi itibarıyla 5510 sayılı Kanun kapsamından çıkartıldığının, işyerinin 6111 sayılı Kanun uyarınca borçlarının yapılandırıldığının ve 02.08.2011 tarihi itibarıyla ilk iki taksit olan 44.919,50 TL’nin ödenmediğinin belirtildiği görülmüştür. (Ek:1)

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin, ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre;

1) Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığı ile aşağıda belirtilen hususlarda bilginize ihtiyaç duyulmaktadır:

2) a) Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, 6111 sayılı Kanun uyarınca yapılandırmadan yararlanmakta iken tahakkuk eden fark işçilik borcuna itiraz edip edemeyeceği, itiraz edebilirse bu itirazın borcun kesinleşmesine engel olup olmayacağı hususlarının 6111 sayılı Kanun hükümleri ve 5510 sayılı Kanunun 85 inci maddesi hükmü uyarınca değerlendirilmesi.

b) Anılan tüzel kişinin, “Kurum Alacaklarının 6111 sayılı Kanun uyarınca Yapılandırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar” konulu 2011-29 sayılı Genelgesinin 5.18 inci maddesinin son fıkrasında yer alan “Kapsama giren borçların yapılandırılması amacıyla başvuruda bulunmuş olan borçlularca, Kuruma yapılmış olan bir itirazın bulunması halinde ise yeniden yapılandırma işlemleri, itirazların sonuçlandırılmasının ardından yapılacaktır.” düzenlemesinden yararlanmasının mümkün olup olmadığı. ” konularına ilişkin olarak bilgi istenilmiştir.

Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin 21.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2011 tarih ve 20756298 sayılı cevabi yazısında;

“ Merkezimizin 4 4120 05 05 1056252 34 08 81 sicil sayılı işyeri dosyasında işlem gören Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüt etmiş olduğu Eminönü Milli Arşiv Sitesi (Eski Teşvikiye ve Gülhane Hastaneleri Rest. İnşaatı) işi için, prime esas kazançlar toplamının % 14,70 asgari işçilik oranı üzerinden fark işçilik hesaplama işlemi yapılmış, ihale konusu iş ile ilgili olarak hesaplanan fark işçilik prim borcu 10.06.2011 tarihli ve 12451323 sayılı tebligatımız ile 17.06.2011 tarihinde işveren firmaya tebliğ edilmiştir. Uygulanan işçilik oranının nispetinin yüksek olduğu gerekçe gösterilerek, işyeri tarafından 29.06.2011 tarihli ve 1367473 sayılı dilekçe ile itiraz edilmiştir. Merkezimiz tarafından işçilik oranı işyerinin talebi doğrultusunda bir kez daha incelenmek üzere Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığına 15.07.2011 tarihli ve 13674735 sayılı yazımız ile sorulmuştur. Başkanlığımızdan gelen 22.07.2011 tarihli ve 13674735 sayılı cevabi yazıda “inceleme sonucunda Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca alınan 21.07.2011 tarihli, 5175 sayılı kararda, üstlenilen işten dolayı yapılacak araştırmaya esas alınmak üzere Komisyonca saptanmış olan asgari işçilik oranı doğru olduğundan, değiştirilmemesi gerektiği” ifadesine yer verilmiştir. Bu husus mezkur işyerine 15.09.2011 tarihli yazımız ile bildirilmiştir.

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usullerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay inde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur.” denilmektedir.

Öte yandan Kurum alacaklarının 6111 sayılı Kanun uyarınca yapılandırılmasına ilişkin usul ve esaslar konulu 2011/29 sayılı Genelgemizin 5.18 inci maddesinin son fıkrasında “Kapsama giren borçların yapılandırılması amacıyla başvuruda bulunmuş olan borçlularca Kuruma yapılmış olan bir itirazın bulunması halinde ise yeniden yapılandırma işlemleri itirazların Komisyonca değerlendirilmesinin ardından yapılacaktır.” denildiğinden ayrıca yine Kurumumuz Prim Tahsilat Daire Başkanlığı’nın 22.07.2011 tarihli 2011/73 sayılı e-posta ekinde yer alan 15025525 sayılı genel yazısında “…fark işçilikten kaynaklanan prim borçlarının 6111 sayılı Kanuna göre yeniden yapılandırılmasına ilişkin yürütülen işlemler en geç 31.10.2011 tarihine kadar tamamlanacaktır.” denilmekte olup, itirazı yerinde bulunmayan işveren firmanın, yapılan işlemler sonucunda kesinleşen fark işçilik prim borcu 6111 sayılı Kanuna istinaden taksitlendirilmiş ve 31.10.2011 tarihine kadar ödenmesi gereken ilk üç taksiti 05.10.2011 tarihinde ödenmiştir.” denilmiştir. Söz konusu cevap yazısında, Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığına ilişkin olarak bir bilgi bulunmadığından, 22.11.2011 tarih ve 3610 sayılı yazımız ile bu husus sorulmuş, 28.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2011 tarih ve 21418119 sayılı cevabi yazıda;

“ Eminönü Milli Arşiv Sitesi Eski Teşvikiye ve Gülhane Hastaneleri Rest. İnşaatı işini taahhüt eden Diy-Mar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Merkezimizde işlem gören 4 4120 05 05 1056252 34 08 81 sicil numaralı işyerinden dolayı 02.08.2011 tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim borcu bulunmamaktadır.” denilmiştir.

Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin yukarıda yer verilen cevabi yazıları incelendiğinde, başvuru sahibi istekli olan Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 17.06.2011 tarihinde fark işçilik prim borcu olduğu ve ödemesi gerektiğinin tebliğ edildiği, isteklinin bu borca 29.06.2011 tarihinde itiraz ettiği ve Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca yapılan inceleme üzerine asgari işçilik oranının doğru olduğunun, 15.09.2011 tarihli yazı ile istekliye bildirildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla isteklinin fark işçilik prim borcu, yapmış olduğu itirazın reddedilmesi sonucu kesinleşmiştir.

Söz konusu cevabi yazıların ilkinde, fark işçilik prim borcuna yapılan itirazın takibi durdurduğu, Kurum alacaklarının 6111 sayılı Kanun uyarınca yapılandırılmasına ilişkin usul ve esaslar konulu 2011/29 sayılı Genelgenin 5.18 inci maddesinin son fıkrası uyarınca Kuruma yapılan bir itirazın bulunması halinde yeniden yapılandırmanın itirazın komisyon tarafından yapılacak değerlendirmeden sonra yapılacağı belirtilmiştir.

Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. 29.06.2011 tarihinde fark işçilik prim borcuna itiraz etmekle takibi durdurmuş, Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından verilen kararın kendisine 15.09.2011 tarihli yazı ile tebliğ edilmesine kadar takip durmaya devam etmiş, bu tarihten itibaren kesinleşmiştir. Bu itibarla ihale tarihinin 02.08.2011 olduğu göz önüne alındığında, bu tarihte henüz isteklinin yapmış olduğu itirazın sonucunun kendisine bildirilmediği ve borcun kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 6111 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “ Bu Kanuna göre ödenmesi gereken taksitlerden; bir takvim yılında iki veya daha az taksitin,süresinde ödenmemesi veya eksik ödenmesi halinde, ödenmeyen veya eksik ödenen taksit tutarlarının son taksiti izleyen ayın sonuna kadar,gecikilen her ay ve kesri için 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranında hesaplanacak geç ödeme zammı ile birlikte ödenmesi şartıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanılır.Süresinde ödenmeyen veya eksik ödenen taksitlerin belirtilen şekilde de ödenmemesi veya bir takvim yılında ikiden fazla taksitin süresinde ödenmemesi veya eksik ödenmesi halinde matrah ve vergi artırımına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanma hakkı kaybedilir.Bu hüküm her bir madde ve alacaklı idareler açısından taksitlendirilen alacaklar için ayrı ayrı uygulanır.” hükmü uyarınca, anılan istekli halen 6111 sayılı Kanundan yararlanmakta olduğundan, fark işçilik prim borcu anılan Kanuna göre taksitlendirilmiş ve 31.10.2011 tarihine kadar ödenmesi gereken –kesinleşen- fark işçilik prim borcunun ilk üç taksiti 05.10.2011 tarihinde ödenmiştir.

Ayrıca Fatih Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından Kuruma gönderilen ikinci cevabi yazıda ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler uyarınca, idarece Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.08.2011 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu gerekçesiyle anılan isteklinin ihale dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

26.08.2011 tarihli ihale komisyon kararı uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir. İhaleye teklif veren isteklilerden Ay-Zel İnş. Müh. İnş. Taş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda, Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu iddia edilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine, idare, 10.09.2011 tarih ve 10563 sayılı yazı ile Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ihaleye teklif veren tüm isteklilerin sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığını sormuştur.

Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden gelen 22.09.2011 tarih ve 17715266 sayılı cevap yazısında, Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 35.365,00 TL borcu olduğu ve borcun tespit edildiği Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden bilgi istenildiği belirtilmiş olup, anılan müdürlükten gelen bilginin ekte sunulduğu belirtilmiştir.

Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda;

“ Müdürlüğümüzde 4 4120 01 01 1059855 059 01-55 sayılı dosyada işlem gören Tekirdağ adresinde kurulu Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. adına kurulu işyeri dosyasıyla ilgili olarak yapılan ihaleli iş sonucunda 35.365,00 TL fark prim borcu 02.08.2011 tarihinde tahakkuk ettirilmiş olup anılan fark prim borcu 22.08.2011 tarihinde ödenmiştir. 13.09.2011 tarihinde anılan işyeri dosyası ize ayrılmıştır.” denilmiştir.

Anılan cevabi yazı üzerine, idarece alınan 26.09.2011 tarihli ihale komisyon kararında “ isteklinin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş SGK borcu sorgulamasında 35.365,00 TL fark prim borcu olduğu görülmüş olup; 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesi 1. fıkrası (a) bendine göre sigortalıların sigorta primlerine esas aylık üst sınırın 5.440,50 TL olduğu, KİK Genel Tebliği 17. maddesine göre 5510 sayılı Kanunda belirtilen üst sınırın 3 katına kadar borç sayılmayacağı bu sınırında da 3x5.440,50 TL= 16.321,50 TL olduğu bu tutar ve altındaki miktarların borç sayılmayacağı, üstündeki miktarların borç olarak sayılacağı ve dolayısıyla isteklinin 35.365,00 TL tutarındaki kesinleşmiş SGK fark prim borcundan dolayı 4734 sayılı Kanun 10. Madde (c) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak, Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılan 10.11.2011 tarih ve 3480 sayılı yazımız ile;

“ Kurumumuza yapılan bir başvuruya ilişkin olarak yapılan bir incelemede 22.09.2011 tarih ve 17851796 sayılı yazınızda, Müdürlüğünüzde 4 4120 01 01 1059855 059 01-55 sayılı dosyada işlem gören Tekirdağ adresinde kurulu Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 35.365,00 tutarında fark prim borcu olduğunun belirtildiği görülmüştür. (Ek:1)

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin, ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85 inci maddesinde yer alan “ Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir.” Hükmü uyarıca anılan tüzel kişi bakımından ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihi itibarıyla, tahakkuk eden prim borcunun kesinleşip kesinleşmediği hususuna” ilişkin bilgi ve belgeler istenilmiştir.

Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 21.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2011 tarih ve VIII-I-1 1059855 059 01 55 sayılı cevabi yazısında;

“ Müdürlüğümüzde 4 4120 01 01 1059855 059 01-55 sayılı dosyada Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Ebru Akpolat Adi Ortaklığı adına kurulu bulunan Araştırma Lab. İnş. işine kayıt ve belgelerin asgari işçilik yönünden incelenmesi ile ilgili olarak Başmüfettiş Bekir Mesci tarafından düzenlenen 27.06.2011 tarih 32708/Air/30 sayılı rapora istinaden 34.365,00 TL fark prim borcu 2.8.2011 tarihi itibariyle tahakkuk ettirilmiş olup, 22.8.2011 tarihinde tahsil edilmiştir.

Bu itibarla 5510 sayılı Kanunun 85 inci maddesi gereğince, 2.8.2011 tarihi itibariyle kesinleşmemiş bulunan prim borcuna ait belgeler yazımız ekinde gönderilmiştir.” denilmiş, yazı ekinde müfettiş raporuna, 23.08.2011 tarihli bir taahhütnameye ve borcun ödendiğini gösteren bir belgeye yer verilmiştir. Söz konusu cevabi yazı uyarınca, adı geçen tüzel kişinin fark işçilik prim borcunun ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihinde tahakkuk ettiği ve isteklinin borcunu 22.08.2011 tarihinde ödediği anlaşılmaktadır. Ancak 5510 sayılı Kanunun ilgili maddesi uyarınca söz konusu borcun kesinleşmesi için borçlunun borcu ödemesi veya ödeyeceğini yazılı olarak taahhüt etmesi gerekmektedir. Benzer şekilde Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.1 inci maddesinin (2) numaralı alt bendinde, 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edileceği açıklamasına yer verilmiş, daha açık bir ifadeyle borcun kesinleşmesini isteklinin ödemeyi kabul etmesi şartına bağlanmıştır. Somut ihalede, ihale tarihi olan 02.08.2011 tarihinde tahakkuk eden prim borcunun istekli tarafından ödenmesinin kabul edildiğine yönelik bir iradesi bulunmadığı, kaldı ki 5510 sayılı Kanunun 85 inci maddesinin üçüncü fıkrasında tebliğ edilen prim borcuna bir aylık süre içinde itiraz edilmesinin mümkün kılındığı ve itirazın da takibi durdurduğu göz önüne alındığında, Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. bakımından, borcun kesinleşmediği ve idarece isteklinin ihale dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırı olduğu değerlendirilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte aykırılıklar olduğu anlaşıldığından, idarece ihale dışı bırakılan Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Derya İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin yeniden değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun bir şekilde yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin idareye ve Kuruma gönderdiği yazılarda başvuru sahibinin sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığına ilişkin olarak farklı ifadelere yer verilmesi hususunun incelenmek ve/veya gerekiyorsa soruşturulmak üzere SGK Başkanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi