KİK Kararı: 2011/UY.II-3782

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/072
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 14.11.2011
Karar No : 2011/UY.II-3782
BAŞVURU SAHİBİ:
Bahar - Su İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti., YENİ MAHALLE CEMAL PAŞA CAD. ELGİN APT. NO:48 AKDENİZ / MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Genel Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü, Üç Ocak Mah. 117. Cadde 2 33039 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/106675 İhale Kayıt Numaralı "Bölge Müdürlüğü İdare Binası Ve Satış Salonu Onarımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[3472].(0041)./2011-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Orman Genel Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 25.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bölge Müdürlüğü İdare Binası ve Satış Salonu Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Bahar - Su İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idarece ihalenin iptal kararına karşı 21.10.2011 tarih ve 46065 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının teklifinin ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine karşın, ihale yetkilisince ihale konusu işin 2011 yılında bitmesinin mümkün olmadığı ve 2011 yılında kullanılmak üzere tahsis edilen ödeneğin işin 2012 yılına sarkması durumunda kullanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği; ihalenin yapıldığı tarih itibariyle şikayet süreleri dikkate alınarak ihalenin ertesi yıla uzama ihtimalinin öngörülmesi gerektiği, bu aşamada ihale yetkilisince alınan iptal kararının mesnetsiz olduğu, firmalarının ve kamunun zararına neden olan ihalenin iptaline ilişkin kararın iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin 25.07.2011 tarihinde gerçekleştirildiği ve 9 isteklinin katıldığı, 03.08.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Aksena İnş. Gıda Taah. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, şikayetçi Bahar-Su İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi üzerine; şikayetçi tarafından, ihale üzerinde bırakılan Aksena İnş. Gıda Taah. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif kapsamında yaptığı açıklamalar ve sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı iddialarıyla idareye şikayet yolunu tüketerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu; Kuruma yapılan başvuru hakkında 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3225 sayılı Kurul Kararı ile Aksena İnş. Gıda Taah. Ltd. Şti.’nin açıklamaları uygun olmadığı gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

17.10.2011 tarihli ihale komisyonu karar tutanağından; bahse konu Kurul Kararının 10.10.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınması üzerine, Kurul kararının uygulanması amacıyla ihale komisyonunun 17.10.2011 tarihinde toplanarak Aksena İnş. Gıda Taah. Ltd. Şti.’ni değerlendirme dışı bıraktığı, şikayetçi Bahar-Su İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ni ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlediği,

Ancak, 17.10.2011 tarihli ihale komisyon kararının, ihale yetkilisi tarafından ihale kararının onayını müteakip şikayet ve itirazen şikayet ile sözleşme imzalanması için gereken yasal süreler ile işin yapılması için sözleşme tasarısında öngörülen 75 günlük süre dikkate alındığında iş bitim tarihinin 2012 yılına uzadığı; ihale konusu iş için ayrılan ödeneğin 2011 yılına ait olduğu ve 5018 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (e) bendi hükmü uyarınca 2011 yılında kullanılamayan ödeneğin iptal edilmesi gerektiği, dolayısıyla ihale konusu işin 2012 yılına sarkması halinde ödeme yapılmasının mümkün olamayacağından bahisle 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi çerçevesinde 19.10.2011 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği ve ihalenin iptaline ilişkin kararın şikayetçiye 20.10.2011 tarihinde bildirildiği,

Tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ait idari şartnamenin 46.5 inci maddesinde; ihale konusu işin ödeneğinin tamamının 2011 yılına ait olduğu, aynı şartnamenin 49.3 üncü maddesi ile sözleşme tasarısının 9.3 üncü maddesinde ise, işin süresinin yer teslim tarihinden itibaren 75 gün olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20 nci maddesinde; “Bütçe ödeneklerinin kullanılmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur:

(a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, ayrıntılı harcama programlarını hazırlar ve vize edilmek üzere Maliye Bakanlığına gönderir. Bütçe ödenekleri, Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, nakit planlaması da dikkate alınarak vize edilen ayrıntılı harcama programları ve serbest bırakma oranlarına göre kullanılır.

(b) Özel bütçeli idareler ve sosyal güvenlik kurumları ayrıntılı finansman programlarını hazırlar ve harcamalarını bu programa uygun olarak yaparlar.

(c) Ayrıntılı harcama ve finansman programlarının hazırlanmasına, vize edilmesine, uygulanmasına ve uygulamanın izlenmesine dair usûl ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir.

d) Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu malî yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir.

e) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir. …”,

Aynı Kanunun “Ön ödeme” başlıklı 35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilememiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi malî yıla taşmış ise; yıl sonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir.”

hükümleri yer almaktadır.

İncelenen ihalede; başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan ve idareye 07.10.2011 tarihinde tebliğ edilen 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3225 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin 17.10.2011 tarihli ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince 19.10.2011 tarihinde iptal edildiği anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca idareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirme zorunda olduklarından, inceleme konusu ihalede, Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3225 sayılı kararının gerekçesi doğrultusunda bağlı yetki uyarınca işlem tesis etmek zorunda olan idarenin, 10 gün gecikmeyle işlem tesis etmesinin hukuken kabul edilebilir makul gerekçelerinin bulunması gerektiği açıktır.

Öte yandan, 19.10.2011 tarihi itibariyle işe başlanılıp sözleşme tasarısında öngörülen 75 günlük sürenin tamamının kullanılarak yapılması halinde bile, ödeme ve kabul işlemlerinin 2012 yılına sarkacağı anlaşılmakla birlikte; bu durumda 5018 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde belirtilen “zorunlu neden” koşulunun gerçekleşeceği açıktır.

Diğer yandan, söz konusu madde metninde, yıl sonunda yüklenme artığının devredilmesi için ayrıca “ilgili idarece ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşması” koşulu getirilmiş olmakla beraber, incelenen ihalede, sözleşme tasarısının 9.1 inci maddesinde yapılan düzenleme uyarınca ihale konusu işin süresinin “ sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5(beş) gün içinde” yer teslimi yapılmasıyla başlayacağı dikkate alındığında, iş bitimi için kesin bir tarihten söz edilemeyeceği, iş bitim tarihinin sözleşmenin imzalandığı tarihe göre değişebileceği gibi sözleşmenin yürütülmesi sürecinde çeşitli nedenlerle ortaya çıkan gecikmeler nedeniyle de 2011 yılında tamamlanması öngörülen işlerin ertesi yıla sarkmasının söz konusu olabileceği ortadadır.

Kaldı ki, incelemeye konu ihalede, sözleşme tasarısının 9.5 inci maddesinde “... Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde,çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” şeklinde düzenleme yapılarak zorunlu nedenlerle işin ertesi yıla sari hale gelmesi durumunun öngörüldüğü dikkate alındığında, ödenekle ilgili idari işlemlerin işin seyrine göre idarece yürütülmesi gerektiği izahtan varestedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ncı maddesinde ise;

“...

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”

hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde ihale yetkilisine ihalenin iptaline karar verme yetkisi verilmiş olmakla birlikte bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İhale yetkilisince ihalenin iptal edildiği tarihin 19.10.2011 olduğu, ihalenin iptal edildiği tarih itibariyle, kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliğini müteakip yasal süre içerisinde sözleşme imzalanması için mevzuatta öngörülen usul ve süreler tüketilmeden ve işin niteliği göz önüne alındığında ihale dokümanında belirtilen süreden önce de işin bitirilmesi ihtimali ortada iken, istekli sözleşme imzalamaya davet edilip, bu konuda itirazı olmayıp, sözleşme imzalamayı kabul etme ihtimali göz ardı edilerek kalan süre zarfında işin yapılamayacağı varsayımından hareketle ihalenin iptaline karar verilmesinde mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, şikayetçi tarafından, 4734 sayılı Kanunda öngörülen şikayet hakkı kullanılmak suretiyle ihalenin firmaları lehine sonuçlandırılması sonucunu doğuran 26.09.2011 tarih ve 2011/UY.II-3225 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının idarece uygulanması aşamasında, ihalenin ihale yetkilisi tarafından yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmesi; şikayetçi açısından 4734 sayılı Kanunla tesis edilen şikayet ve itirazen şikayet başvurusu hakkının kullanılmasını da sonuçsuz kılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale yetkilisinin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptal edilerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi