KİK Kararı: 2011/UY.II-3412

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/067
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 10.10.2011
Karar No : 2011/UY.II-3412
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasçalık İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti.- Numanoğlu İnş. Taah. proj. Müş. İth.İhr. Tem. Nak. Ltd.Şti. , Kanlıca Mah. Barış Manço Cad. No: 44 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi XV. Bölge Müdürlüğü, Hamidiye Mah. Emniyet Cad. - Yenişehir ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/121172 İhale Kayıt Numaralı "Şanlıurfa-Harran Ovaları Sulaması İkmali Ve Tahliye Kanalı Derinleştirilmesi I. Kısım İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[3040].(0229)./2011-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dsi XV. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.01.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa-Harran Ovaları Sulaması İkmali ve Tahliye Kanalı Derinleştirilmesi I. Kısım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Hasçalık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Numanoğlu İnş. Taah. Proj. Müş. İth. İhr. Tem. Nak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.08.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 13.09.2011 tarih ve 40989 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 25.01.2010 tarihinde katıldıkları ihalede idarenin talebi üzerine teklif geçerlilik sürelerini 22.10.2010 tarihinden itibaren 90 gün daha uzattıkları, bu sürenin 22.02.2011 tarihinde dolmasından sonra idare tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin yeni bir talep gelmediği, söz konusu tarihten itibaren sözleşme koşulları değişmesine ve teklif geçerlilik süresi dolmasına rağmen tekliflerinin geçerliliği sorgulanmadan ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, ihale mevzuatına göre teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra ihale kararı verilebilmesi için sözleşme koşullarında değişiklik olmaması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif geçerlilik süresinin uzatılmasını kabul etmesi koşullarının aranması gerektiği, ihalenin geldiği şartlardan dolayı teklif geçerlilik süresinin uzatılmasında hukuki ve fiili imkansızlık bulunduğu, sonuç olarak tekliflerinin geçerli olup olmadığı sorulmadan verilen ihale kararının hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2 ) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması,

Gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;25.01.2010 tarihinde katıldıkları ihalede idarenin talebi üzerine teklif geçerlilik sürelerini 22.10.2010 tarihinden itibaren 90 gün daha uzattıkları, bu sürenin 22.02.2011 tarihinde dolmasından sonra idare tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin yeni bir talep gelmediği, söz konusu tarihten itibaren sözleşme koşulları değişmesine ve teklif geçerlilik süresi dolmasına rağmen tekliflerinin geçerliliği sorgulanmadan ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, ihale mevzuatına göre teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra ihale kararı verilebilmesi için sözleşme koşullarında değişiklik olmaması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif geçerlilik süresinin uzatılmasını kabul etmesi koşullarının aranması gerektiği, ihalenin geldiği şartlardan dolayı teklif geçerlilik süresinin uzatılmasında hukuki ve fiili imkansızlık bulunduğu, sonuç olarak tekliflerinin geçerli olup olmadığı sorulmadan verilen ihale kararının hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden (ihale üzerinde bırakılmış olmasından) bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

• İşin esası açısından ise;

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Belli istekliler arasında ihale usulü ile 10.09.2009 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi, 25.01.2010 tarihinde de ihalesi yapılan inceleme konusu ihalenin 11.02.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Doğan İnş. İth. İhr. Tur.San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, söz konusu kararda, başvuru sahibi Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmediğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,anılan isteklinin daha sonra Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, ancak Kamu İhale Kurulunun 20.04.2010 tarih ve 2010/UY.II-1139 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine idarece Doğanİnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan İş Ortaklığıile 06.05.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı ve işe başlandığı,Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nınidare mahkemesine başvurusu üzerine 30.07.2010 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı verildiği ve bunun üzerine Kamu ihale Kurulu tarafından 15.09.2010 tarih 2010/MK-153 sayılı karar alınarak mahkeme kararı doğrultusunda Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığılehine düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, söz konusu kararın ardından teklif geçerlilik süresinin de dolması üzerine idarece geçerli teklif sahibi 8 istekliye teklif geçerlilik süresini uzatıp uzatmadıklarını ve buna göre geçici teminat verip vermeyeceklerinin sorulduğu, bunun sonucunda bu firmalardan süresi içerisinde, Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı** ,** Doğanİnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan İş Ortaklığıve Önsa İnş. Tur. Tic. A.Ş. - Hiperbol İnş Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif geçerlilik sürelerini uzattıkları ve bu süreye uygun olarak geçici teminatlarını yeniden sundukları, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kurulun 2010/MK-153 sayılı kararı uyarınca idarece düzeltici işlem kararı verilerek ihalenin bu defa Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin deDoğan İnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan İş Ortaklığı olarak belirlendiği, ancak Doğanİnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan İş Ortaklığı’nınidare mahkemesince karara bağlanan konular dışında da
ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale
Mevzuatına uymadığı yönünde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine idarece şikâyet uygun görülerek 05.11.2010 tarihinde düzeltici işlem kararı alınarak ihalenin yeniden Doğanİnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan İş Ortaklığıüzerinde bırakıldığı, söz konusu karar sonucunda Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın Kurumumuza itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından verilen 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.II-3742 sayılı karar ile söz konusu isteklinin itirazen şikayet başvurusunun tekrar reddedildiği, daha sonra Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nınAnkara 14. İdare Mahkemesi'ne başvuran davacı Hasçalık-Numanoğlu İş Ortaklığı'nın itirazını değerlendiren İdare Mahkemesinin 03.03.2011 tarih ve E:2010/2588 sayılı kararı ile başvuruyu reddettiği,anılan mahkeme kararına davacı tarafından yapılan itiraz sonucu Ankara Bölge İdare Mahkemesince Ankara 14. İdare Mahkemesinin 03.03.2011 tarih ve E:2010/2588 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin de yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, karar icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca 28.06.2011 tarih ve 2011/MK-140 sayılı kararın alındığı ve alınan karar doğrultusunda idarece düzeltici işlem kararı verilerek, ihalenin yeniden Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu karar idareye tebliğ edildikten sonra kararın uygulanmasına yönelik olarak28.08.2011 tarihli ihale komisyon kararının alınarak Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif; Doğanİnş. İth. İhr. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - Necdet Çiloğlan İş Ortaklığı’nın da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, anılan kararda daha önce Kamu İhale Kurulu'nun düzeltici işlem kararı gereğince teklif geçerlilik süresinin 90 gün olarak bir defa uzatılmasının isteklilerden yazılı olarak talep edildiği, ancak teklif geçerlilik sürelerini uzatan 3 isteklinin teklif geçerlilik sürelerinin tekrar dolduğu, ancak bu defa idari şartnamenin ilgili hükümleri gereğince teklif geçerlilik süresinin sadece 90 gün uzatılabileceği belirtilerek ikinci defa bu sürenin uzatılmasının mevzuat hükümlerine uygun olmadığı ifadelerine yer verildiği, bunun yanında söz konusu kararın devamında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 maddesine atıfta bulunularak teklif geçerlik süresinin yeniden uzatılmasının talep edilmeyeceği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanacağı; söz konusu isteklinin sözleşme imzalamaması halinde de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceği, her ikisinin de sözleşmeyi imzalamaması halinde sözleşmeyi imzalamayan söz konusu istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmeyeceği ve yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanmayacağıkararlaştırılmıştır.

Bu çerçevede; idarece başvuru sahibi Hasçalık İnş. San. Tic. Ltd. Şti -Numanoğlu İnş. Taah. Prj. Müş. İth İhr Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na 13.09.2011 tarih ve 152 sayılı sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olup söz konusu yazıda, yazının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde sözleşmenin imzalanması, sözleşmenin imzalanmaması halinde****Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 maddesi uyarınca geçici teminatın irat kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı hususlarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 32. maddesinde; _“Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 maddesinde; “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” a çıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamesinin 24. maddesinde;

_“24.1._Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür.

_24.2._İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

_24.3._Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

_24.4._Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan mevzuat ve şartname düzenlemelerinde özetle, tekliflerin geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtileceği, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği, ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolmasına rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda, kabul etmeleri şartıyla İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabileceği ifade edilmekte olup, söz konusu düzenlemelerden, ihale kararı alınıp ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlendikten sonra, söz konusu isteklilerin kabul etmesi halinde sözleşme imzalanabileceği, idarece ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, incelemeye konu ihaleye ilişkin olarak, mevzuatta yer alan hususlar uyarınca idareye ve Kamu İhale Kurumuna şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, şikâyetler nedeniyle sürenin uzaması durumunda, teklif geçerlik süresi dolsa bile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin kabul etmesi halinde sözleşme imzalanabileceği, hatta ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, ihale yetkilisinin onaylaması şartıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabileceği, her iki isteklinin de sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatın irat kaydedilemeyeceği ve yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı açık olmakla beraber, anılan Kanun ve mevzuatta yer alan söz konusu düzenlemelerin idare ve Kuruma yapılan şikâyet ve itirazen şikâyetlerle sınırlı uygulanabileceği, incelemeye konu ihalede ise mevzuatta aktarılan hususların bir ileri derecesi olan normal şikâyet süreci haricinde başvuru sahibi tarafından idari yargıya dava konusu yapılarak, başvuru sahibinin her ne sebeple olursa olsun haklılığının ortaya konulması durumunda, sürece devam etme konusunda irade beyanını ortaya koyduğu ve idari yargı kararı ile devam eden süreçte sözleşme imzalanmasının zorunlu olduğu, aksi takdirde daha önce bir başka istekli ile idare arasında ihale konusu iş sözleşmeye bağıtlanmış olabileceğinden söz konusu sözleşmenin feshedileceği, dolayısıyla ihale konusu işin yapılamaması durumu ortaya çıkacaktır.

Bu durumda da başvuru sahibince sözleşme imzalanmaması durumunda, oluşacak kamu zararlarının telafisi için geçici teminatın irat kaydedilmesi ve yasaklama işleminin uygulanması gerektiği açıktır.

İhale süreci, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın itirazları ve kendisinin açtığı davalar nedeniyle uzadığından, teklif geçerlik süresinin sona erdiğinden söz edilemeyecektir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin idarenin sözleşmeye davet yazısına istinaden sözleşmeyi imzalaması gerekmekte olup, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı irat kaydedilerek, hakkında anılan Kanunun 58. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, yukarıda yer alan gerekçeler doğrultusunda, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ”karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi