KİK Kararı: 2011/UY.II-3234

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UY.II-3234
BAŞVURU SAHİBİ:
ALGATAŞ MADENCİLİK İNŞ. ELEKT. TAŞM. TAAH. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. , CEYHUN ATIF KANSU CADDESİ No:130/30 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas 16. Bölge Müdürlüğü, KÜMBET MAH. MUHSIN YAZICIOGLU BULVARI 39 58020 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/32981 İhale Kayıt Numaralı "Şebinkarahisar-10.Bl.Hududu Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri (Km:46+675 - 61+042 Arası)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[2774].(0264)./2011-44Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Şebinkarahisar-10.Bl. Hududu Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri (Km:46+675 - 61+042 Arası)” ihalesine ilişkin olarak Algataş Madencilik İnş. Elekt. Taşm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 17.08.2011tarih ve 38238sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi itirazen şikayet başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; iş hacminin tevsiki için istenen son 3 yıla ilişkin belgelerden, 2007 yılında herhangi bir hesap hareketi bulunmaması nedeniyle 2008 ve 2009 yılına ilişkin belgelerin sunulduğu, sunulan iki yıldaki toplam cirolarının 1/3'ünün ihalede istenen oranları sağladığı ve ciro hesabı özetinin SMMM tarafından hazırlanarak onaylanmış şeklinin teklif dosyaları kapsamında sunulmuş olduğu, ancak idarece buna rağmen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu itibarla, 2007 yılında firmalarında herhangi bir hareket bulunmaması ve son iki yıldaki cirolarının 1/3'ünün aranan kriteri karşılaması nedeniyle idarece tesis edilen işlemin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, 14.04.2011 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, ancak 5018 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğinin 17 nci maddesi uyarınca, Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan kontrol neticesinde, başvuru sahibince 2009 ve 2008 yılına ilişkin gelir tablosunun sunulmasında karşın 2007 yılına ilişkin gelir tablosunun sunulmadığı tespit edilerek, 09.06.2011 tarih ve 01594 sayılı yazı ile ilgili idareye bildirimde bulunulduğu, bunun üzerine ihale komisyonunca alınan 21.07.2011 tarihli kararla başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin, “iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde;

“a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaları,

İsteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir.

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3'ünün; ciro için teklif edilen bedelin % 15'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibarıyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.” düzenlemesi bulunmakta olup benzer düzenlemeye ihale ilanının “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 4.2.3 üncü maddesinde de yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “isteklinin iş hacmini gösteren belgeler başlıklı 36 ncı maddesinde; “(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tablolarının,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaların,

her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya isteklilerin;

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgeden birini,

b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda biri ile eşik değerin yarısı arasında olan ihalelerde ise; üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgeden birini,

sunması yeterlidir.

(3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin, toplam cirosunun teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; isteklinin, toplam cirosunun yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,

gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibarıyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

…

(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı 36.1 inci maddesinde; “36.1.Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur. Örneğin; 2009 yılı Eylül ayında yapılan ve ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenildiği bir ihalede, 2006-2007-2008 yıllarına ait iş hacmini gösteren belgeleri ile yeterlik kriterlerini sağlayamayan bir isteklinin, 2005-2006-2007-2008 veya 2004-2005-2006-2007-2008 yahut 2003-2004-2005-2006-2007-2008 yıllarına ait belgeleri sunmak suretiyle yeterlik kriterlerini sağlaması mümkündür. Ancak; 2005 yılına ait belgeler sunulmadan, 2004-2006-2007-2008 yıllarına ait belgeler sunulmak suretiyle yeterlik kriterlerinin sağlanması mümkün değildir.

36.2. Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla kadarki yıllara ait belgelerin sunulmasını istenecektir. Bu durumda; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri sağladıklarını göstermek üzere, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl ticari faaliyete geçen aday veya istekli son bir yıla ait belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan iki önceki yıl ticari faaliyete geçen aday veya istekli son iki yıla ait belgeleri, ihalenin yapıldığı yıldan üç önceki yıl ve daha önce ticari faaliyete geçen aday veya istekli ise son üç yıla ait belgeleri sunmak zorundadır…” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, iş hacminin yeterlik kriteri olarak arandığı ihalelerde, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin eşik değerin yarısının üzerinde olması durumunda, idarelerce ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tablolarının ve taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaların her ikisinin de istenileceği belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartname incelendiğinde, iş hacmine ilişkin yeterlik kriteri olarak; ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları ve taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalar istenilmiştir. Keza, ciroya ilişkin olarak, belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3'ünün teklif edilen bedelin % 15'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12'inden az olmaması gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibince iş hacmini tevsiken sunulan belgeler incelendiğinde, söz konusu isteklice 2009 ve 2008 yılına ilişkin SMMM onaylı “gelir tabloları”nın sunulduğu, ayrıca bu kapsamda, sunulan yıllara ilişkin ciro tutarlarının 1/3’ünün, teklif edilen bedelin % 15’ini karşıladığını gösteren SMMM onaylı “ciro özeti başlıklı” bir belgenin sunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu isteklinin teklif bedeli 9.259.945,28 TL olup, idari şartnamedeki düzenleme uyarınca en az bu bedelin % 15’i olan 1.388.991,79 TL’lik ciroya sahip olması ve bunu belgelendirmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibince sunulan, 2009 ve 2008 yılına ilişkin SMMM onaylı “gelir tabloları”dan, bu isteklinin 2009 yılı cirosunun 4.096.898,73 TL, 2008 yılı cirosunun 3.136.182,01 TL, anılan yıllara ait cirolarının güncellenmiş toplam tutarının 8.343.399,44 TL olduğu ve bu tutarın 1/3’ünün 2.781.133,15 TL’ye karşılık geldiği ve söz konusu tutarın bu ihalede yeterlik kriteri olarak istenilen ve başvuru sahibinin sahip olması gereken 1.388.991,79 TL’lik ciro tutarını sağladığı tespit edilmiştir.

Söz konusu tespitler çerçevesinde, kural olarak başvuru sahibince her ne kadar son 3 yıla ilişkin gelir tablolarının sunulması gerekmekte ise de, sunulan yıllara ait ciro tutarlarının toplamının 1/3’ünün idare şartnamede yeterlik kriteri olarak aranılan ciro tutarını sağladığı anlaşıldığından, bu isteklinin teklifinin söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında hukuki isabetin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Algataş Madencilik İnş. Elekt. Taşm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; iş hacminin tevsiki için istenen son 3 yıla ilişkin belgelerden, 2007 yılında herhangi bir hesap hareketi bulunmaması nedeniyle 2008 ve 2009 yılına ilişkin belgelerin sunulduğu, sunulan iki yıldaki toplam cirolarının 1/3'ünün ihalede istenen oranları sağladığı ve ciro hesabı özetinin SMMM tarafından hazırlanarak onaylanmış şeklinin teklif dosyaları kapsamında sunulmuş olduğu, ancak idarece buna rağmen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu itibarla, 2007 yılında firmalarında herhangi bir hareket bulunmaması ve son iki yıldaki cirolarının 1/3'ünün aranan kriteri karşılaması nedeniyle idarece tesis edilen yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, 14.04.2011 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, ancak 5018 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğinin 17 nci maddesi uyarınca, Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan kontrol neticesinde, başvuru sahibince 2009 ve 2008 yılına ilişkin gelir tablosunun sunulmasında karşın 2007 yılına ilişkin gelir tablosunun sunulmadığı tespit edilerek, 09.06.2011 tarih ve 01594 sayılı yazı ile ilgili idareye bildirimde bulunulduğu, bunun üzerine ihale komisyonunca alınan 21.07.2011 tarihli kararla başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “ Ön mali kontrol ” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Sözleşmeye davet ” başlıklı 42 nci maddesinde ise “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)” hükmü bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 58 inci maddesi hükmü çerçevesinde Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanarak 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder ” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Esasların “ Kapsam ” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddesinde tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılacağı, “ Ön Mali Kontrolün Niteliği ” başlıklı 11 inci maddesinde ise, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekildeihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacaktır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak 14.04.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihale komisyonunun ilk aldığı kararın uygulanmasını önleyecek şekilde karar alınması mümkün bulunmadığı yönündeki ek görüşümüzle, Kurul kararına katılıyoruz.

Ali KAYA Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi