KİK Kararı: 2011/UY.II-3228

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UY.II-3228 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
YAVUZ ÖZER HERDEM MÜH.ENDİSLİK TİC. / ALKAR İNŞAAT SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., AZİZ NESİN BULVARI no:109/15

İHALEYİ YAPAN İDARE:
MADEN TETKİK VE ARAMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İDARİ VE MALİ İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞI, ÜNIVERSITELER MAHALLESI DUMLUPINAR BULVARI 139 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/86444 İhale Kayıt Numaralı "MTA EGE BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ İDARİ BİNA VE LOJMANLARIN GENEL ONARIMI YAPIM İŞİ." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[2850].(0224)./2011-56Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 12.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Yavuz Özer-Alkar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 12.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.08.2011tarih ve 39138sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında; “ihale yetkilisinin onayına sunulmadan önce yapılan yasaklılık sorgulamasında pilot ortak Yavuz Özer- Herdem Mühendislik’in 10 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklı olduğunun anlaşılması nedeniyle ihale yetkilisince tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı” nın belirtildiği, kamu ihale mevzuatında idareler ve mahkeme tarafından gerçek veya tüzel kişiler hakkında 10 yıl süre ile yasaklama kararı verilebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, kaldı ki pilot ortak Yavuz Özer hakkında açılan davanın kamu görevlisi olduğu sırada açıldığı, bir başka deyişle istekli sıfatıyla katılmış olduğu bir ihaleye ilişkin fiil ve davranışlarından ötürü açılmış bir davanın bulunmadığı, bu nedenle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca söz konusu gerekçeyle idareye sundukları geçici teminat tutarının tamamının kesinleşen ihale kararı kendilerine tebliğ edilmeden önce tahsil edilerek gelir kaydedildiği, oysa başvuru konusu ihaleye verdikleri teklifin 1.492.000,00 TL, teklif dosyası kapsamında sundukları geçici teminat tutarının ise 48.000,00 TL olduğu, dolayısıyla teklif tutarlarının % 3’üne tekabül eden 44.760,00 TL’nin üzerindeki tutarın (3.240 TL) gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı; öte yandan sunulan teminat tutarının tamamının özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ne ait olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunmayan söz konusu ortağın sunduğu teminatın gelir kaydedilemeyeceği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; 28.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Yavuz Özer- Alkar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın üzerinde bırakıldığı, bununla birlikte ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce anılan isteklinin yasaklı olup olmadığının idarece teyit ettirilmesi üzerine pilot ortak Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, teyit belgesinde söz konusu yasaklılığın başlangıç tarihinin 24.06.2009, bitiş tarihinin ise 24.06.2019 olarak belirtildiği görülmüş olup, ihale yetkilisi tarafından bahse konu isteklinin yasaklı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu ifade edilerek, ihale Me-Ga Müh. İnş. Turz.ve San.Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

“Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“ İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

……

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, hakkında geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ihalelere katılamayacaklar arasında sayılmış olup, söz konusu kişilerin bu yasağa karşın ihaleye katılması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi Yavuz Özer - Alkar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Yavuz Özer hakkında İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı, anılan mahkemenin 30.12.2010 tarih ve E:2009/242, K:2010/435 sayılı kararı ile söz konusu kişinin “beraatine” karar verildiği görülmüştür.

Ayrıca,https://vatandas.yargitay.gov.tr/proxyYargitay/portal_baslangic.uyapüzerinden yapılan sorgulamada da İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin anılan kararının temyiz edildiği, temyiz incelemesinin ise henüz sonuçlandırılmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan; Kamu İhale Kurumu’nun yasaklılık veri tabanından yapılan sorgulama sonucunda ise Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açılan kamu davası nedeniyle ilgili kişi hakkında “yargılamanın sonuna kadar” yasaklama kararının bulunduğu belirlenmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler”e ilişkin 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında da “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği gibi, hakkında kamu davası açılan kişilerin dava açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar, bir başka deyişle hükmün kesinleşmesine kadar ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, her ne kadar başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde; “…İş ortaklığını oluşturan Yavuz Özer hakkında açılmış olan davalar İzmir Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nde müdür yardımcısı sıfatıyla memur olarak görev yaptığı sırada açılmış bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 60 ncı maddesi olan “Görevlilerin ceza sorumluluğu kapsamında değerlendirilmelidir. Yavuz Özer hakkında aday veya istekli olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58 inci maddesinde sözü edilen bir kamu davası açılmadığı gibi, yüklenici olarak da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 27 nci maddesi uyarınca açılmış bulunan bir kamu davası sonucunda mahkeme kararı ile verilmiş yasaklama kararı bulunmadığı” iddia edilmekte ise de, incelemenin 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca şikayete konu “MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin yapıldığı, Yavuz Özer hakkında İzmir 2 nci Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde açılan davaya ilişkin olarak yasaklama kararı verilmesi ve anılan kişinin yasaklılık siciline kaydedilmesi işleminin “MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi” ihalesinin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddianın “görev yönünden” reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan; yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, incelemeye konu ihalede Yavuz Özer - Alkar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Yavuz Özer hakkında ihale tarihi olan 12.07.2011 tarihi itibariyla yasaklama kararının bulunduğu görüldüğünden, anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yer alan; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.” hükmü uyarınca ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin “ idareye sundukları geçici teminat tutarının tamamının kesinleşen ihale kararı kendilerine tebliğ edilmeden önce tahsil edilerek gelir kaydedildiği, oysa başvuru konusu ihaleye verdikleri teklifin 1.492.000,00 TL, teklif dosyası kapsamında sundukları geçici teminat tutarının ise 48.000,00 TL olduğu, dolayısıyla teklif tutarlarının % 3’üne tekabül eden 44.760,00 TL’nin üzerindeki tutarın (3.240 TL) gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, öte yandan sunulan teminat tutarının tamamının özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ne ait olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunmayan söz konusu ortağın sunduğu teminatının gelir kaydedilemeyeceği” ne yönelik iddiasına ilişkin değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin ihaleye 1.492.000,00 TL tutarında teklif verdiği, bu tutarın % 3’ünün 44.760,00 TL’ye tekabül ettiği, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Alsancak Şubesi tarafından düzenlenmiş 48.000,00 TL’lik geçici teminat mektubunun sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin yasaklı olup olmadığının idarece teyit ettirilmesi üzerine pilot ortak Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğinin idarece öğrenilmesi üzerine 08.08.2011 tarihinde geçici teminatın gelir kaydedildiği ve bu hususun idarenin 12.08.2011 tarih ve 1689 sayılı yazısı ile Hukuk Müşavirliğine bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinde;“İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş ortaklığı” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinde ise;

“(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…(7) İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye sunulacak geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, kanun koyucu tarafından geçici teminat tutarının alt sınırı belirlendiğinden, isteklilerin bu tutarın üzerinde geçici teminat sunmalarına engel bulunmamaktadır.

Diğer yandan, haklarında yasaklama kararı bulunanların ihaleye katılmaları halinde uygulanacak yaptırım 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11 inci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin “geçici teminatlarının gelir kaydedileceği” hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediği göz önüne alındığında, gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamı esas alınmalıdır. Dolayısıyla başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32 nci maddesi çerçevesinde, iş ortaklığını oluşturanların, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptığı ve iş ortaklığı halinde teklif veren isteklilerin teminat miktarının ortaklardan biri tarafından karşılanmasının mümkün olduğu ve kamu ihale mevzuatında ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan isteklilerin iş ortaklığı olması halinde yalnızca yasaklı olan ortak tarafından sunulan teminat miktarının gelir kaydedileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, “ sunulan teminat tutarının tamamının özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ne ait olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunmayan söz konusu ortağın sunduğu teminatının gelir kaydedilemeyeceği” ne ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Karardaki;

“….

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin ihaleye 1.492.000,00 TL tutarında teklif verdiği, bu tutarın % 3’ünün 44.760,00 TL’ye tekabül ettiği, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Alsancak Şubesi tarafından düzenlenmiş 48.000,00 TL’lik geçici teminat mektubunun sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin yasaklı olup olmadığının idarece teyit ettirilmesi üzerine pilot ortak Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğinin idarece öğrenilmesi üzerine 08.08.2011 tarihinde gelir kaydedildiği ve hususun idarenin 12.08.2011 tarih ve 1689 sayılı yazısı ile Hukuk Müşavirliğine bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinde;__“ İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş ortaklığı” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinde ise;

“(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…(7) İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye sunulacak geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, kanun koyucu tarafından geçici teminat tutarının alt sınırı belirlendiğinden, isteklilerin bu tutarın üzerinde geçici teminat sunmalarına engel bulunmamaktadır.

Diğer yandan, haklarında yasaklama kararı bulunanların ihaleye katılmaları halinde uygulanacak yaptırım 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11 inci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin “geçici teminatlarının gelir kaydedileceği” hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediği göz önüne alındığında, gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamı esas alınmalıdır. Dolaysıyla başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32 nci maddesi çerçevesinde, iş ortaklığını oluşturanların, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptığı ve iş ortaklığı halinde teklif veren isteklilerin teminat miktarının ortaklardan biri tarafından karşılanmasının mümkün olduğu ve kamu ihale mevzuatında ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan isteklilerin iş ortaklığı olması halinde yalnızca yasaklı olan ortak tarafından sunulan teminat miktarının gelir kaydedileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, “sunulan teminat tutarının tamamının özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ne ait olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunmayan söz konusu ortağın sunduğu teminatının gelir kaydedilemeyeceği”ne ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir**.”** gerekçelere dayanılarakincelemeye konu ihalede, başvuru sahibiYavuz Özer - Alkar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Yavuz Özer hakkında ihale tarihi olan 12.07.2011 tarihi itibariyle yasaklama kararının bulunması nedeniyle hakkında yasaklama kararı bulunmayan özel ortak tarafından ortak girişim teklif bedelinin % 3 nün üstünde verilmiş olan geçici teminatın tamamının idarece gelir kaydedilmesi işlemleri uygun görülmüştür**.**

4734 sayılı Kanunun “ İhaleye Katılamayacak Olanlar ” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “ Yasak Fiil veya Davranışlar ” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“ İhalelere Katılmaktan Yasaklama ” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“ İsteklilerin Ceza Sorumluluğu ” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

“ Görevlilerin ceza sorumluluğu ” başlıklı 60 ncı maddesinde;

“ İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

……

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Bulunmakta olup, geçici teminat hususuna ilişkin olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda:

“ İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar ” başlıklı 24 üncü maddesinin (l) bendinde; teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceğinin ihale ilanlarında belirtilmesi zorunlu olduğu, “ Geçici teminat ” başlıklı 33 üncü maddesinde; ihalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, hakkında geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ihalelere katılamayacaklar arasında sayılmış olup, söz konusu kişilerin bu yasağa karşın ihaleye katılması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin 4964 sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle değişiklik gerekçesinde; “ Madde ile teklif edilen bedelin % 2’sinden az % 4’ünden fazla olmama” şartının uygulamada yanlışlıklara ve ihtilaflara neden olduğu gözlendiğinden; geçici teminatın asgari oranı % 3 olarak belirlenmekte ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esası korunmaktadır. ” açıklaması yapılmıştır.

Ancak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33 üncü maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat verecekleri belirtilmiş olup, Kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırının % 3 olarak belirtilmesine rağmen, bir üst sınır getirilmemesi veya % 3 gibi sabit bir değerin esas alınmamasındaki amacın; isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasına engel olmak olduğundan % 3’lük değerin üzerinde yatırılan geçici teminatların irad kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin % 3’ü esas alınarak bu kısmın irad kaydedilmesi gerekmektedir.

Nitekim, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda verilen geçici teminatın sadece % 3 ünün gelir kaydedileceği, fazla kısmının iade edilmesi gerektiği hususlarına yönelik Yargı Kararlarının uygulanması hakkında Kurulca alınmış Kararlar da mevcuttur (2009/MK-99, 2011/MK-94 gibi).

Söz konusu ihaleye başvuru sahibi tarafından 1.492.000,00 TL tutarında teklif verdiği, bu tutarın % 3’ünün 44.760,00 TL’ye tekabül ettiği, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Alsancak Şubesi tarafından düzenlenmiş 48.000,00 TL’lik geçici teminat mektubunun sunulduğu, başvuru sahibi tarafından verilen geçici teminat miktarının % 3 lük kısmının gelir kaydedilerek bu miktarın üzerinin iade edilmesi gerekirken verilen geçici teminatın tamamının irad kaydedilmesi hukuka aykırıdır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin ihale tarihi itibariyle hakkında geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunması nedeniyle Yavuz Özer hakkında İzmir 2 nci Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde açılan davaya ilişkin olarak yasaklama kararı verilmesi ve anılan kişinin yasaklılık siciline kaydedilmesi işleminin “ MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi ” ihalesinin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddianın “görev yönünden” reddedilmesi gerektiği yönündeki Kurul Kararı gerekçesine katılmakla birlikte, aynı Kurul Kararının, geçici teminatın % 3’ü yerine tamamının gelir kaydedilmesi gerekçesine katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi